Yrityksen osallistuminen julkisen hankinnan valmistelussa toteutettavaan vuoropuheluun Pro gradu -tutkielma Petra Huhtala 503628 Sopimusoikeus Turun oikeustieteellinen tiedekunta 16.10.2016 II TURUN YLIOPISTO Oikeustieteellinen tiedekunta HUHTALA, PETRA: Yrityksen osallistuminen julkisen hankinnan valmistelussa toteutetta- vaan vuoropuheluun. Oikeustieteen maisterin työ, XI + 80 s. Sopimusoikeus Lokakuu 2016 Turun yliopiston laatujärjestelmän mukaisesti tämän julkaisun alkuperäisyys on tarkastettu Turnitin Originality Check -järjestelmällä. Hankintayksiköt ovat yleensä vältelleet vuoropuhelun käymistä alan yritysten kanssa hankin- nan valmisteluvaiheessa, koska vuoropuhelun on pelätty antavan siihen osallistuvalle yrityk- selle kilpailuedun suhteessa muihin tarjoajiin. Tästä syystä myös yritykset ovat osittain väl- telleet vuoropuheluita, koska ne ovat pelänneet sen vaarantavan niiden osallistumisen varsi- naiseen tarjouskilpailuun. Tämän tutkimuksen aiheena on edellä mainitusta johtuen tutkia, vaarantaako julkisen hankinnan valmistelussa toteutettuun vuoropuheluun osallistuminen yrityksen myöhempää osallistumista itse tarjouskilpailuun. Lähestyn tutkimuskysymyksen arviointia tarkastelemalla vuoropuhelun eri vaiheita ja keskit- tymällä erityisesti siihen, mitä yleisten hankintaperiaatteiden noudattaminen tässä vaiheessa hankintaprosessia hankintayksiköltä edellyttää. Pyrin myös määrittelemään sen, voiko yrityk- selle syntyä sellaista kilpailuetua, joka voisi mahdollisesti vaarantaa sen myöhemmän osallis- tumisen varsinaiseen tarjouskilpailuun. Lisäksi tarkastelen sitä, missä määrin hankintayk- sikkö voi hyödyntää vuoropuhelussa yritykseltä saamiaan tietoja tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa ja onko tällä vaikutusta yrityksen mahdollisuuteen osallistua varsinaiseen tarjous- kilpailuun. Tutkimuksen merkittävimpänä johtopäätöksenä oli se, että kilpailuedun syntymisen ja sitä myötä vuoropuheluun osallistuneen yrityksen aseman vaarantumisen keskeiseksi tekijäksi muodostui hankintayksikön toimenpiteet vuoropuhelun aikana sekä ennen tarjouskilpailun aloittamista. Mikäli hankintayksikkö laiminlyö riittävän avoimuuden vuoropuhelussa ja eten- kin asianmukaisten toimenpiteiden suorittamisen ennen tarjouskilpailun käynnistämistä, voi yrityksen osallistuminen varsinaiseen tarjouskilpailuun vaarantua, koska yritys voi olla pa- remmassa asemassa kuin sellainen toinen yritys, joka ei ole vuoropuheluun osallistunut. Han- kintalainsäädännön mukaan hankintayksikkö on tällöin velvollinen sulkemaan vuoropuhe- luun osallistuneen yrityksen tarjouskilpailun ulkopuolelle. Poissuljenta ei ole nähdäkseni kui- tenkaan täysin yksiselitteistä, koska hankintayksikkö on tällöin itse laiminlyönyt yleisten han- kintaperiaatteiden noudattamisen ja aiheuttanut kilpailuedun muodostumisen. Sen sijaan, mi- käli tarjouspyyntöasiakirjat muotoutuvat vuoropuheluun osallistunutta yritystä suosivaksi on hankinnan keskeyttäminen nähdäkseni ensisijainen yrityksen poissuljentaan nähden. Tällöin jo itse tarjouspyyntö on ollut hankintalainsäädännön vastainen. Lopuksi esitän tutkimukses- sani toimenpiteitä, joiden mukaisesti toimiminen voi ennalta estää vuoropuheluun osallistu- neen yrityksen aseman vaarantumisen varsinaisessa tarjouskilpailussa. Asiasanat: julkinen hankinta, hankinnan valmistelu, vuoropuhelu, avoimuusperiaate, kilpai- luetu, kilpailun estyminen, tasapuolinen kohtelu, poissuljenta III SISÄLLYS Tiivistelmä .................................................................................................................. II Sisällysluettelo ........................................................................................................... III Lähteet ........................................................................................................................ V Lyhenteet ................................................................................................................... XI 1 JOHDANTO ........................................................................................................... 1 1.1 Tutkimuksen lähtökohdat ...................................................................................... 1 1.2 Kysymyksenasettelu ja aiheen aikaisempi tutkimus ............................................. 4 1.3 Rajaukset ............................................................................................................... 6 1.4 Tutkimuksen rakenne ............................................................................................ 9 1.5 Tutkimusmenetelmät ja keskeiset oikeuslähteet ................................................. 11 1.6 Keskeiset käsitteet ............................................................................................... 12 2 VUOROPUHELUSTA YLEISESTI ................................................................... 15 2.1 Hankinnan valmistelu ja vuoropuhelu ................................................................. 15 2.2 Vuoropuhelun tarkoitus ja tavoitteet – markkinoita vastaava tarjouspyyntö ...... 16 2.3 Vuoropuhelun tärkeyden korostuminen .............................................................. 18 2.4 Osapuolten roolit vuoropuhelussa ....................................................................... 19 2.4.1 Hankintayksikkö vuoropuhelun toteuttajana............................................. 19 2.4.2 Yrityksen rooli vuoropuhelussa ja markkinointi hankintayksiköille ........ 20 2.5 Hankintakäytännössä muodostuneet vuoropuhelun toteuttamisen muodot ........ 22 3 OIKEUDELLINEN LAINSÄÄDÄNTÖKEHIKKO ......................................... 25 3.1 Vuoropuhelu ja poissulkeminen hankintalainsäädännössä ................................. 25 3.1.1 Taustaa ...................................................................................................... 25 3.1.2 EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö .......................................................... 27 3.1.3 Uusi hankintadirektiivi .............................................................................. 30 3.1.4 Kansallinen hankintalaki ja sen kokonaisuudistus .................................... 32 3.2 Perustamissopimuksen periaatteet arvioinnin taustalla ....................................... 34 3.2.1 Aluksi ........................................................................................................ 34 3.2.2 Syrjinnän kiellon periaate ja yhdenvertaisuusperiaate .............................. 36 3.2.3 Avoimuusperiaate ..................................................................................... 38 3.2.4 Suhteellisuusperiaate ................................................................................. 39 IV 4 YRITYKSEN OSALLISTUMINEN VUOROPUHELUUN – VOIKO KILPAILUETUA TAI KILPAILUN ESTYMISTÄ MUODOSTUA? .............. 41 4.1 Vuoropuhelusta mahdollisesti saatavien hyötyjen määritelmät .......................... 41 4.1.1 Ajallinen ja tiedollinen kilpailuetu ............................................................ 41 4.1.2 Räätälöidyt ehdot ja kilpailun estyminen .................................................. 42 4.2 Hankintayksikön toimet vuoropuhelussa ............................................................ 43 4.2.1 Aluksi ........................................................................................................ 43 4.2.2 Vuoropuhelusta ilmoittaminen .................................................................. 44 4.2.3 Vuoropuheluun osallistuvat yritykset ....................................................... 46 4.2.4 Keskustelujen käyminen ........................................................................... 49 4.2.5 Dokumentointi avainasemassa .................................................................. 51 4.3 Hankintayksikön toimet ennen tarjouskilpailun käynnistämistä ......................... 53 4.3.1 Kilpailuneutraliteetin turvaaminen ........................................................... 53 4.3.2 Tiedon jakaminen ...................................................................................... 53 4.3.3 Riittävän pitkien määräaikojen vahvistaminen ......................................... 55 4.4 Hankintayksikön velvollisuus suorittaa edellä mainitut toimenpiteet? ............... 56 4.5 Saatujen tietojen hyödyntäminen ........................................................................ 58 4.6 Voiko kilpailuetua tai kilpailun estymistä muodostua?....................................... 62 5 YRITYKSEN SULKEMINEN TARJOUSKILPAILUSTA VUOROPUHELUN SEURAUKSENA – ONKO SE MAHDOLLISTA? .......... 64 5.1 Kilpailuedun arvioinnissa huomioon otettavat tekijät ja poissulkemisperuste.... 64 5.2 Hankinnan keskeyttäminen yrityksen poissuljennan sijaan? .............................. 66 5.2.1 Aluksi ........................................................................................................ 66 5.2.2 Kilpailuetu ja hankinnan keskeyttäminen ................................................. 66 5.2.3 Kilpailun estyminen ja hankinnan keskeyttäminen................................... 68 5.3 Luottamuksensuojan periaate julkisissa hankinnoissa ........................................ 68 5.4 Hankintalainsäädännön tarkoitus ja yrityksen asema .......................................... 69 6 LOPUKSI .............................................................................................................. 71 6.1 Johtopäätöksiä ..................................................................................................... 71 6.2 Tarjoajien poissulkemisen seurauksena aiheutuvat ongelmat ............................. 74 6.3 Ratkaisuvaihtoehtoja ........................................................................................... 75 6.4 Yhteenveto ........................................................................................................... 79 V LÄHTEET Kirjallisuus ja artikkelit Arrowsmith, Sue: The problem of discussions with tenderers under E.C. Procurement Directives: the current law and the case for reform. Public Procurement Law Review 1998. Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Regulation in the EU and UK. Volume 1. Third edition. Croydon 2014. Eskola, Saila – Ruohoniemi, Erkko: Julkiset hankinnat. 2., uudistettu painos. 2011. Halonen, Kirsi-Maria: Hankintasopimuksen tehottomuus. Turku 2015. Halonen, Kirsi-Maria: Ajankohtaista julkisista hankinnoista. Hankinta- ja kilpailuoi- keuden ajankohtaispäivä 10.2.2016. Luentomoniste. Huikko, Katariina: Hankinnan valmistelu ja hankinnan kohde. Uusiutuva hankinta- laki seminaari 18.5.2015. Luentoesitys. Hyvönen, Olli – Kess, Kaija – Piisi, Tero – Tuomela, Heikki – Uotila, Jaakko: Julki- set hankinnat hankintayksiköissä. Helsinki 2007. Jylhä, Olli: Kunnalliset hankintayksiköt matkalla passiivisesta aktiiviseksi toimijaksi – Tutkimus kuntien hankintapalveluja keskitetysti hoitavien yksiköiden käytän- nöistä ja rakenteista. Pro Gradu -tutkielma. Tampereen yliopisto 2011. Kalima, Kai: Julkiset hankinnat ja eurooppaoikeus. Saarijärvi 1996. Karinkanta, Pauliina – Kontio, Annamari – Krakau, Tarja – Lahtinen, Tapio – With, Susan: Yrityksen hankintaopas, julkiset hankinnat yrityksen näkökulmasta. Hä- meenlinna 2012. Kuusniemi-Laine, Anna – Takala, Pilvi: Julkiset hankinnat. Käsikirja. 1 painos. Hel- sinki 2008. Lukkarinen, Sami: Julkiset hankinnat sosiaali- ja terveydenhuollossa. 2007. Lehtonen, Lasse: Hankintalainsäädännön taustat ja ratio. Julkisten hankintojen valin- nainen opintojakso, kevät 2016. Luentomoniste. Lähde, Johanna – Hannonen, Niina: Julkisten hankintojen ilmoittaminen. Käsikirja ilmoitusmenettelystä. Tallinna 2012. Länsimies, Asta: Market dialogue in public procurement. Defining market dialogue with service-dominant logic. Master’s thesis. Aalto University 2014. Mäkelä, Eeva-Riitta: Tekninen dialogi – ratkaisu moneen ongelmaan julkisissa han- kinnoissa? Edilex 2011/25. Mäkelä, Eeva-Riitta – Pökkylä, Panu: Konsultin kaksoisrooli – Voiko konsultti toimia hankinnassa kahdessa roolissa? Edilex 2013/32. Nenonen, Anne: Oikeussuoja hankintalakien ulkopuolella. Helsinki 2014. Nenonen, Anne: Syrjinnän kiellon ja avoimuuden periaatteet hankintadirektiivien so- veltamisalan ulkopuolelle jäävissä hankinnoissa. Lakimies 1/2009. s. 83–111. VI Nenonen, Anne: Rajat ylittävä intressi julkisissa hankinnoissa. Lakimies 6/2009. s. 956–982. Patajoki, Ulla: Towards a succesful contarctual relationship – Public service procure- ment from a small business perspective. Master’s thesis. Aalto University 2013. Pekkala, Elise – Pohjonen, Mika: Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot. Tal- linna 2014. Raitio, Juha: The Principle of Legal Certainty in EC Law. Helsingin yliopisto 2002. Raitio, Juha: Suhteellisuusperiaate eurooppaoikeudessa. Defensor Legis 2005/2. Saariketo, Jorma: Hilma-palvelun kehittäminen. Varsinais-Suomen Yrittäjät ry, han- kinta-asiamies. Turku 2015. Siikavirta, Kristian: Julkisten hankintojen perusteet. Porvoo 2015. Sundstrand, Andrea: Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt. Stockholm 2012. Treumer, Steen: Technical dialogue prior to submission on tenders and principle of equal treatment on tenderers. Public Procurement Law Review 1999. Treumer, Steen: Technical dialogue and the principle of equal treatment – dealing with conflicts of interest after Fabricom. Public Procurement Law Review 2007. Ukkola, Markus: Hankintamenettelyt ja tarjousten käsittely. Itä-Suomen yliopisto, jul- kiset hankinnat, kevät 2013. Luentomoniste. Internet-lähteet HILMAn hankintailmoitusten 2014 tilastot. https://www.hankintailmoitukset.fi/fi/docs/Tilastot2014. (viitattu 27.2.2016). Hankinnat.fi -sivuston hankintasanasto. http://www.hankinnat.fi/fi/ukk/hankintasanasto/Sivut/default.aspx#Hankintapro- sessi. (viitattu 29.3.2016). Työ- ja elinkeinoministeriön uutinen hankintalain kokonaisuudistuksesta. https://www.tem.fi/kuluttajat_ja_markkinat/julkiset_hankinnat/hankintalain_koko- naisuudistus. (viitattu 30.3.2016). Jyväskylän ammattikorkeakoulu Oy:n ennakkoilmoitus ja tietopyyntö koskien Share- Point ja NET -ympäristön asiantuntija- ja ylläpitopalvelu hankintaa. http://www.hankintailmoitukset.fi/fi/notice/view/2015-028794/. (viitattu 12.1.2016). Korhonen, Sirpa: Kiire pilaa hyvän hankinnan. Halo-lehti, valtakunnallinen hankin- tojen ammattilehti. http://halolehti.fi/hankintavarasto.html. (viitattu 1.4.2016). Kronström, Sanna: Vuoropuhelu – teoriasta käytäntöön. Blogi Hankintaturisti, pykä- lien tällä puolen. https://hankintaturisti.com/2016/03/03/vuoropuhelu-teoriasta-kaytantoon. (viitattu 11.4.2016). VII Hankinnat.fi -sivuston yleisiä uskomuksia vuoropuhelusta. http://www.hankinnat.fi/fi/hankintaprosessi/hankinnan-suunnittelu/markkinoiden- kartoittaminen/vuoropuhelu-uskomukset/Sivut/default.aspx. (viitattu 11.4.2016). Hankinnat.fi -sivuston uutisia 6.8.2008: Komissio kiinnittää huomiota tuote- tai tava- ramerkin käyttämiseen tarjouspyynnössä. http://www.hankinnat.fi/fi/malleja-ja-lainsaadantoa/hankintauutisia/oikeuskay- tanto/komissio-kiinnittaa-huomiota/Sivut/default.aspx. (viitattu 16.4.2016). Asianajajaliiton lausunto hankintalain kokonaisuudistuksesta 6.7.2015. Dnro 23/2015. http://www.asianajajaliitto.fi/viestinta/tiedotteita_ja_lausuntoja/2015/lausunto_han- kintalain_kokonaisuudistuksesta.9025.news. (viitattu 26.4.2016). Keskuskauppakamarin lausunto hankintalain kokonaisuudistuksesta 6.7.2015. http://kauppakamari.fi/statement-archive/hankintalain-kokonaisuudistuksen-valmis- teluryhman-mietinto/. (viitattu 26.4.2016). Agreement on government procurement. Parties, observers and accessions. https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm. (viitattu 27.4.2016). Työ- ja elinkeinoministeriön artikkeli: Uudistettu hankintalaki selkeyttää kilpailutusta ja nostaa kynnysarvoja. http://tem.fi/artikkeli/-/asset_publisher/uudistettu-hankintalaki-selkeyttaa-kilpailu- tusta-ja-nostaa-kynnysarvoja. (viitattu 16.7.2016). Hilman yleistä tietoa julkisista hankinnoista. https://www.hankintailmoitukset.fi/fi/docs/yleista. (viitattu 16.9.2016). Sastamalan kaupungin koulukuljetusten lisäkysymykset. http://www.sastamalankaupunki.fi/liitetiedostot/editori_materi- aali//21575.pdf?tietue_sivu_id=3694;tietue_id=9828;table=tiedote;di- gest=b32df934bda08fe8c95400c6032e957a. (viitattu 17.5.2016). Kunnissa alkaa pian hankintakisa. Yrittäjäsanomat nro 07/2016. https://issuu.com/yrittajat/docs/yrittajasanomat_7_2016/1. (viitattu 16.10.2016). Virallislähteet HE 50/2006 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden han- kinnoista. HE 108/2016 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi. Työ- ja elinkeinoministeriö: Pk-yritysten osallistuminen, kokemukset ja näkemykset julkisissa hankinnoissa. Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja Kilpailukyky 54/2014. (TEM 54/2014) VIII Työ- ja elinkeinoministeriö: Hankintalain kokonaisuudistuksen valmisteluryhmän mietintö. 29.4.2015. Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja Kilpailukyky 37/2015. (TEM 37/2015) Valtiovarainministeriö: Valtion hankintakäsikirja 2010. Valtiovarainministeriön jul- kaisuja 48/2010. (VM 48/2010) Oikeusministeriö: Julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän kehittäminen. Oi- keusministeriön julkaisuja 6/2010. (OM 6/2010) Hankintalain kokonaisuudistus – siirtymävaiheen toimenpiteet ja järjestelyt. Työ- ja elinkeinoministeriön tiedote. (TEM/429/03.01.01/2016) Euroopan unioni Komission tulkitseva tiedonanto käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oi- keudessa EYVL C 121, 29.4.2000. Sopimus Euroopan unionista, konsolidoitu toisinto 26.10.2012, EUVL C 326, s. 13– 45. Sopimus Euroopan unionin toiminnasta, konsolidoitu toisinto 26.10.2012, EUVL C 326, s. 47–199. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement 2011/0438 (COD) (kompromissiesitys). Procurement Policy Note – Procurement Supporting Growth: Supporting Material for Departments. Action Note 04/12. 9 May 2012. Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisista hankinnoista, Bryssel 20.12.2011, KOM (2011) 896 lopullinen (direktiiviehdotus). Muut (Ruotsi) Konkurrensverket – Sveriges Kommuner och Landsting – Teknikföretagen: Steg för steg - Smartare inköp genom tidig dialog. Sveriges Kommuner och Landsting – Teknikföretagen: Tidig dialog vid offentlig upp- handling för att främja nya lösningar. 2014. Konkurrensverket: Dialog – en del av marknadsanalysen. Konkurrensverket. (viitattu 26.7.2016). Konkurrensverket: 6 myter on dialog i offentlig upphandling. Information från kon- kurrensverket. Konkurrensverket – Sveriges Kommuner och Landsting – Teknikföretagen: Vilka är fördelarna med tidig dialog? Initiativet Smartare inköp genom tidig dialog visar på nyttan. IX Oikeustapaukset EU-tuomioistuin Asia C-31/87 Gebroeders Beentjes, 20.9.1988, Kok. 1988, s. I-4652. Asia C-215/88 Casa Fleichhandel vs. Bundesantalt für Landwirtschaftliche Marktord- nung, 13.7.1989, Kok. 1989, s. I-2799. Asia C-243/89 Comission of the European Communities v. Kingdom of Denmark (case Storebelt), 22.6.1993, Kok. 1993, s. I-3385. Asia C-108/98 RI.SAN. Srl vastaan Comune di Ischia, Italia Lavoro SpA ja Ischia Ambiente SpA, 9.9.1999. Kok. 1999 s. I-5219 Asia C-470/99 Universale-Bau v. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, 12.12.2002, Kok. 2002 s. I-11655. Asia C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) vs. Stadt Wien, 18.6.2002, Kok. 2002 s. I-5574. Asia C-315/01, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) v. Öster- reichische Autobahnen- und Schnellstraben AG (ÖSAG), 19.6.2003, Kok. 2003 s. I-6379. Yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03 Fabricom SA v. Belgian valtio, 3.3.2005, Kok. 2005 s. I-1559. Asia C-210/03 Swedish Match v. Secretary of State for Health, 14.12.2004, Kok. 2004 s. I-11900. Asia C-458/03 Parking Brixen v. Gemeinde Brixen ja Stadtwerke Brixen, 13.10.2005, Kok. 2005, s. I-8612. Asia C-507/03 Euroopan yhteisöjen komissio v. Irlanti, 13.11.2007, Kok 2007 s. I- 9797. Yhdistetyt asiat C-147/06 ja C-148/06 SECAP, EUVL C 143, 17.6.2006.EUVL C 154, 1.7.2006. Asia C-213/07 Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, 16.12.2008, Kok. 2008. Asia C-538/13 eVigilo Ltd v. Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, 12.3.2015, Kok. 2015. Julkisasiamies Légerin lausunto asiassa Fabricom SA vastaan Belgian kuningaskunta, 11.11.2004. Europe Court Reports 2005. Kohdat 41 ja 42. X Korkein hallinto-oikeus (KHO) KHO 2003:74 KHO 30.10.2015 taltio 3067 Markkinoikeus (MaO) MaO 122/11 MaO 161/14 MaO:611–612/14 MaO 771/14 MaO 481/15 MaO:923/15 Kilpailuneuvosto (nykyisin MaO) Kilpailuneuvosto 28.5.2001 Tanskalaiset ratkaisut Complaints Board, B4 ApS v. Holboek Kommune 1995. Kuvat ja taulukot Kuva 1: Hankinnan valmisteluvaihe hankintaprosessissa. Taulukko 1: Arviointikriteerien suhde vuoropuheluun. XI LYHENTEET ETA Euroopan talousalue EU Euroopan unioni EUT Euroopan unionin tuomioistuin EY Euroopan yhteisö GATT General Agreement on Tariffs and Trade GPA Government Procurement Agreement hankintalaki laki julkisista hankinnoista (30.3.2007/348) HE hallituksen esitys HILMA Työ- ja elinkeinoministeriön ylläpitämä maksuton, säh- köinen ilmoituskanava, jossa hankintayksiköt ilmoittavat julkisista hankinnoistaan. KHO korkein hallinto-oikeus ks. katso MaO markkinaoikeus P.P.L.R. Public Procurement Law Review RFI Request for information SEUT Sopimus Euroopan Unionin toiminnasta SEU Sopimus Euroopan Unionista SKL Sveriges Kommuner och Landsting TED Tenders Electronic Daily TEM Työ- ja elinkeinoministeriö uusi hankintadirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta, EUVL L 94 s. 65–242. v. vastaan WTO World Trade Organization 1 1 JOHDANTO 1.1 Tutkimuksen lähtökohdat Julkiset hankinnat ovat nousseet viime aikoina kasvavassa määrin keskustelun ai- heeksi julkisella sektorilla kuin myös suomalaisten yritysten keskuudessa. Syynä tä- hän on julkisten hankintojen erittäin merkittävä taloudellinen arvo1 sekä hankintoja koskeva lainsäädäntö, jonka noudattaminen edellyttää hankintalain soveltamisalan piirissä olevilta hankintayksiköiltä (valtio, kunnat, yms.) jatkuvasti enemmän2 oikeu- dellista osaamista. Keskustelun aiheeksi ja haasteeksi hankintayksiköissä ovat muo- dostuneet ennen kaikkea hankintalain (laki julkisista hankinnoista 30.3.2007/348) säännökset ja niiden soveltaminen käytännön hankintatoiminnassa. Yritysten osalta kiinnostus liittyy työ- ja elinkeinoministeriön teettämän selvityksen ”Pk-yritysten osallistuminen, kokemukset ja näkemykset julkisissa hankinnoissa”3 mukaan keskei- sesti julkisten hankintojen suureen taloudelliseen arvoon sekä halukkuuteen tehdä kauppaa julkisen sektorin kanssa4. Käytännön hankintatoiminnassa on esiintynyt usein myös haasteita hankintayksiköi- den ja yritysten tavoitteiden yhteensovittamisessa. Haasteet ovat keskittyneet etenkin hankintayksiköiden vaikeuksiin laatia selkeitä tarjouspyyntöjä5 ja yritysten mukaan pääsyyn tarjouskilpailuihin. Julkisissa hankinnoissa on nimittäin ajoittain ilmennyt hankintayksikön pyrkimystä edistää tietyn yrityksen tai yritysryhmän toimintaa oh- jaamalla hankinnat määrätylle yritykselle tai yritysryhmälle6. Edellä mainittujen on- 1 Julkisten hankintojen HILMA-ilmoitusjärjestelmän mukaan vuonna 2014 Suomessa julkaistujen il- moitusten kokonaisarvo oli noin 32 miljardia euroa. Tällä hetkellä Hilman tilastointitapa on kuitenkin sellainen, että se kerryttää tilastoon jokaisen saman hankinnan eri ilmentymän (ennakko-, hankinta-, mahdollinen korjaus- ja jälki-ilmoitus) ja kasvattaa näin ollen hankintojen ilmoituslukumäärää kuin myös yhteenlaskettua hankintojen arvoa. Korjattaessa ilmoitusjärjestelmän tilastointivirhe on hankin- tojen todelliseksi arvoksi saatu noin 21,5 miljardia euroa. Hilman tilastointivirhe on näin ollen hankin- tojen arvon osalta noin 10 miljardia euroa vuonna 2014 (Selvitys Hilma-palvelun kehittämisestä). Ruotsissa julkisten hankintojen arvo on vuosittain noin 550–600 miljardia kruunua. 2 Hankintalain kokonaisuudistuksessa on ehdotettu säädettäväksi 174 pykälää nykyisen hankintalain sisältäessä 110 pykälää. (HE 108/2016 vp.) 3 TEM 54/2014. 4 Selvityksen (TEM 54/2014) mukaan 77,5 % kyselyyn vastanneista ilmoitti julkisyhteisön olevan hou- kutteleva asiakasryhmä yritykselle. 5 Hallituksen esityksen mukaan epäselvien tarjouspyyntöasiakirjojen määrä ja niistä aiheutuneet ongel- mat ovat yksi hankinta-asioiden merkittävimmistä ongelmista oikeuskäytännön perusteella. Ks. HE 50/2006 vp. s. 86. 6 Tiettyjen yritysten suosiminen tai oman alueen yritysten suosiminen perustuu Suomessa aikaisemmin (ennen Suomen liittymistä ETA:n ja julkisten hankintojen direktiivien soveltamisalaan) vallinneeseen hankintaperinteeseen, jossa hankintoja ohjattiin oman kunnan alueelle ja tutuille yrityksille. Ks. Kalima 1996 s. 13. Ks. myös Lehtonen 2016 s. 22. 2 gelmien yhteisenä tekijänä voidaan nähdä tarjouspyynnön sisältö, joka lopulta mää- rittää sen, mitkä yritykset hankintaan voivat tosiasiassa osallistua (tarjoajien vähim- mäisvaatimukset) ja millaisena hankinta lopulta toteutetaan (hankinnan kohde, tekni- set eritelmät). Tästä syystä tarjouspyyntöasiakirjojen laadinta on koko hankintapro- sessin keskeisin ja tärkein vaihe. Tämän vuoksi sen laadintaan keskittyy paljon pai- neita onnistumisesta ja riittävästä osaamisesta hankintayksikössä. Yllättävän usein hankintatoiminnassa hämärtyy kuitenkin itse ydinasia eli se, että huo- limatta hankintalain tiukoista menettelytapasäännöksistä on hankinnoissa lopulta kyse julkisen ja yksityisen sektorin välisestä kaupankäynnistä. Kaupankäyntiä puolestaan edistää julkisen sektorin tutustuminen markkinoiden tarjoamiin mahdollisuuksiin sekä vastaavasti se, että yritykset tuntevat julkisen sektorin toimintatavat sekä hankin- noille asetetut tavoitteet.7 Keskeiseksi tekijäksi tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa sekä koko hankintaprosessin onnistumisessa muodostuu hyvä hankinnan valmistelu ja suunnittelu sekä erityisesti vuoropuhelun käyminen hankintayksikön ja markki- noilla toimivien yritysten välillä.8 Käytännön hankintatoiminnassa on alettu kasvavassa määrin kiinnittämään huomiota edellä mainittuun hankinnan valmisteluun ja osapuolten (tilaaja –toimittaja) väliseen vuoropuheluun9. Vuoropuhelun lisääntyminen osana hankinnan valmistelua ja aiheen ajankohtaisuus ovat näkyneet myös HILMA-palvelussa10(www.hankintailmoituk- set.fi), jossa on julkaistu jo varsin runsas määrä markkinatoimijoille suunnattuja tie- topyyntöjä11. Vuoropuhelun ajankohtaisuus ja lisääntynyt käyttö on näkynyt myös tuoreimmassa oikeuskäytännössä. Edilex-palvelussa12 suoritetun haun perusteella, 7 Eskola – Ruohoniemi 2011 s. 123–124 8 Myös ruotsalaisessa raportissa ”Tidig dialog vid offentlig upphandling för att främja nya lösningar” julkisten hankintojen kehittämisen avaintekijäksi on nostettu yhteistyö ja vuoropuhelu hankintayksi- köiden ja markkinatoimijoiden välillä. s. 3. 9 TEM:n teettämän selvityksen mukaan 92,1 %:ia yrityksen mielestä julkisissa hankinnoissa tulisi käydä vuoropuhelua hankintayksikön ja tarjoajien välillä tai muulla tavoin informoida potentiaalisia tarjoajien ennakkoon. (TEM 54/2014) Norjassa on lisäksi käynnistetty vuonna 2010 viisivuotinen kansallinen projektiohjelma vuoropuhelun parantamiseksi ”Programmet för leverantörsutvecling”. Myös Ruotsissa on ehdotettu Norjan mallin mukaista ohjelmaa käynnistettäväksi vuoropuhelun lisäämiseksi. Ehdotuksen ovat antaneet Teknikfö- retagen ja Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). (Tidig dialog vid offentlig upphandling för att främja nya lösningar 2014). 10 HILMA on julkisten hankintojen virallinen ilmoitusportaali. HILMA-ilmoitusportaalissa julkaistaan kaikki hankintailmoitukset. 11 Käytettäessä HILMAn hakupalvelussa sanaa ”Tietopyyntö” ja rajattaessa ilmoituksen laatu ”Ennak- koilmoitus” saatiin yhteensä 250 tulosta, jonka varhaisin ilmoitusajankohta oli 25.9.2015. 12 Myös Finlex-palvelu antoi saman tuloksen haettaessa samoilla hakusanoilla. 3 jossa hakusanoina käytettiin sanoja ”vuoropuhelu”, ”hankinta” ja ”tarjoaja” antoi pal- velu 18 hakutulosta oikeuskäytännöstä. Näistä ratkaisuista 12 kappaletta oli vuonna 2014 annettuja tai uudempia. Hankinnan valmistelu ja siinä mahdollisesti toteutettava vuoropuhelu sijoittuvat ajal- lisesti ennen varsinaisen hankintamenettelyn (tarjouskilpailun) alkamista eli ennen hankintailmoituksen julkaisemista HILMA-palvelussa13. Hankintayksikkö voi käydä vuoropuhelua kyseisen hankinnan alalla toimivien yritysten kanssa, jossa hankintayk- siköllä on mahdollisuus saada tärkeää ajankohtaista tietoa yleisistä käytännöistä sekä muista hankintaan liittyvistä olennaisista asioista.14 Hankinnan onnistumisen kannalta on ensiarvoisen tärkeää, että hankintayksikkö on selvillä suoritettavan hankinnan alalla vallitsevista käytännöistä ja siellä toimivista yrityksistä, jotta tarjouspyynnöstä saadaan mahdollisimman tarkoituksenmukainen ja hankinta saadaan mahdollisimman monen yrityksen kilpailtavaksi. Alalla toimivien yritysten kanssa käytyä vuoropuhelua on sen suurista hyödyistä huo- limatta myös arvosteltu15. Kritiikki johtuu suurimmassa määrin siitä, että tarjouskil- pailua edeltävän vuoropuhelun on katsottu voivan vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varsinaisessa tarjouskilpailussa. Edellä mainitusta johtuen hankintayksiköt ovat vierastaneet vuoropuhelua markkinatoimijoiden kanssa hankin- nan valmisteluvaiheessa. Yleinen väärinkäsitys hankintayksiköissä on se, että hankintalainsäädännön uskotaan jopa kieltävän tällaisen varsinaista tarjouskilpailua edeltävän vuoropuhelun markki- natoimijoiden kanssa.16 Näin ei kuitenkaan ole, vaan hankintalainsäädäntö sallii han- 13 Myös EU-kynnysarvojen ylittävien hankintojen ilmoittaminen tehdään HILMAssa, josta ne toimi- taan automaattisesti julkaistavaksi Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa (S-osa) sekä TED-tietokantaan (Tenders Electronic Daily). (https://www.hankintailmoitukset.fi/fi/docs/yleista). 14 Tidig dialog vid offentlig upphandling för att främja nya lösningar 2014 s. 10. 15 mm. Steen Treumer esittää artikkelissaan “Technical dialogue and the principle of equal treatment – dealing with conflicts of interest after Fabricom” (Treumer 2011 s. 8), että yritys osallistuu hankin- nan valmisteluun ensisijaisesti siinä tarkoituksessa, että se haluaa tarjouspyynnön olevan omaa yritys- tään suosiva. Lisäksi Treumer esittää, että tämä voi olla helppoa juuri silloin kun hankintayksikön osaa- minen on puutteellista. Treumer esittää myös, että voi olla myös mahdollista, että tarjouspyynnön vaa- timukset muotoutuvat valmisteluun osallistuneen yrityksen mukaisiksi, vaikka näin ei olisi edes tarkoi- tus tehdä. Eeva-Riitta Mäkelä toteaakin artikkelissaan ”Tekninen dialogi – ratkaisu moneen ongelmaan julkisissa hankinnoissa?” (Mäkelä 2011 s. 9.), että teoreettisessa keskustelussa teknisen dialogin mah- dollisiin haittoihin kiinnitetään enemmän huomioita kuin sen mahdollisuuksiin. 16 Vuoropuhelun kiellettävyys on yksi Hankinnat.fi -sivuston kirjaamista yleisistä uskomuksista vuo- ropuhelusta. Yleisiä uskomuksia on kirjattu myös Ruotsissa artikkelissa ”Konkurrensverket: 6 myter on dialog i offentlig upphandling. Information från konkurrensverket”. 4 kintayksiköiden hakevan neuvoa alalla toimivilta yrityksiltä, kunhan nämä neuvot ei- vät vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua itse hankinnassa eivätkä vääristä kilpailua. Hankintayksikköä avustavan yrityksen kannalta ongelmaksi voi muodostua kuitenkin se, että hankintalain 2 §:n 1 momentin vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimät- tömästä kohtelusta voi velvoittaa hankintayksikön sulkemaan yrityksen pois varsinai- sesta tarjouskilpailusta, jos yrityksen osallistuminen tarjouskilpailuun vaarantaa tar- joajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen varsinai- sessa tarjouskilpailussa. Milloin tilanne voi aktualisoitua yrityksen poissuljentaan vai onko se ylipäätään mahdollista? Kysymyksen arvioinnissa on ennen kaikkea huomi- oitava, että hankintayksikön velvollisuutena on johtaa markkinatoimijoiden kanssa käytyä vuoropuhelua sekä noudattaa avoimuuden ja yhdenvertaisuuden periaatteita kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa - myös hankinnan valmisteluvaiheessa. 1.2 Kysymyksenasettelu ja aiheen aikaisempi tutkimus Hankinnan valmistelussa toteutettavan vuoropuhelun kannalta mielenkiintoiseksi ai- heeksi ja tämän tutkimuksen kohteeksi nousee kysymys siitä, vaarantaako julkisen hankinnan valmistelussa käytyyn vuoropuheluun osallistuminen yrityksen myöhem- män osallistumisen varsinaiseen tarjouskilpailuun? Asiaa ei ole vielä suoranaisesti käsitelty oikeuskäytännössä, vaan tapaukset joita han- kintatuomioistuinten17 arvioitavana on ollut, ovat olleet enimmäkseen tilanteita, joissa tarjoaja on toiminut ennemminkin konsultin asemassa18. Tällöin kysymys ei ole ollut niin sanotusta aidosta vuoropuhelusta hankintayksikön ja markkinatoimijoiden vä- lillä. Sen sijaan korkeimman hallinto-oikeuden tuoreessa ratkaisussa (KHO 30.10.2015 taltio 3067) oli osaltaan kysymys aidosta vuoropuhelusta. Tapauksessa kilpailun voittanut tarjoaja oli osallistunut hankintayksikön järjestämään vuoropuhe- luun ennen varsinaisen tarjouskilpailun alkamista ja toimittanut siihen liittyen Excel- tiedostoja, joiden lähettämisen hankintayksikkö oli sallinut. Hankintayksikkö oli 17 Suomessa julkisten hankintojen ensiasteen valitustuomioistuimena toimii markkinaoikeus (MaO). Markkinaoikeuden päätöksistä voi edelleen valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen (KHO) tois- taiseksi kaikissa tapauksissa. Hankintalain kokonaisuudistuksen myötä asian käsittelyyn korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellytetään jatkossa mahdollisesti valitusluvan saamista. 18 Myös Steen Treumer käsittelee artikkelissaan “Technical dialogue prior to submission on tenders and principle of equal treatment on tenderers” (Treumer 1999) teknisen dialogin alueelta ilmestynyttä oikeuskäytäntöä. 5 myöhemmin tarjouspyyntöasiakirjoja laatiessaan käyttänyt kyseisen tarjoajan toimit- tamia tiedostoja osaksi tarjouspyyntöasiakirjojen pohjana. Valittaja katsoi kyseisen tarjoajan olevan tästä syystä esteellinen19 osallistumaan kyseiseen tarjouskilpailuun ja piti yrityksen poissulkemista varsinaisesta tarjouskilpailusta aiheellisena. Tähän oi- keustapaukseen palaan myöhemmin tutkimuksessani. Oikeuskirjallisuudessa asiaan ei ole myöskään kiinnitetty merkittävää huomiota.20 Suomessa aihetta on lyhyesti sivunnut Eeva-Riitta Mäkelä artikkelissaan ”Tekninen dialogi – ratkaisu moneen ongelmaan julkisissa hankinnoissa?”, jossa hän toteaa, että vuoropuhelu on mahdollista järjestää tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantamatta. Mäkelä kuitenkin myöntää, että vuoropuhelu sisältää elementtejä, jotka saattavat vää- rin tai huolimattomasti käytettyinä vaarantaa tarjoajien tasavertaisen ja syrjimättömän kohtelun tai estää kilpailua lopullisessa hankinnassa, mikä puolestaan voi johtaa vuo- ropuheluun osallistuneen yrityksen poissulkuun varsinaisesta tarjouskilpailusta. Hä- nen mukaansa teoreettisella tasolla järjestetyn aidon vuoropuhelun ei voida kuiten- kaan katsoa vaarantavan lopullisen kilpailutuksen kilpailuasetelmaa.21 Sen sijaan ulkomaisista kirjoittajista muun muassa tanskalainen professori Steen Treumer on käsitellyt vuoropuhelua kahdessa seuraavassa artikkelissaan: ”Technical dialogue prior to submission on tenders and principle of equal treatment on tender- ers” sekä “Technical dialogue and the principle of equal treatment – dealing with conflicts of interest after Fabricom”. Treumer käsittelee artikkeleissaan enemmän markkinatoimijan osallistumista vuoropuheluun konsultin asemassa kuin varsinaista aitoa vuoropuhelua. Verrattaessa näitä kahta kirjoittajaa on poikkeavista näkökulmista huolimatta huomattavissa, että Mäkelä suhtautuu vuoropuhelun toteuttamiseen ja sen mahdollisuuksiin positiivisemmin kuin tanskalainen Treumer. 19 Käsite ”esteellinen” ilmenee niin valittajien valituskirjelmissä kuin myös hankintatuomioistuinten (MaO ja KHO) ratkaisukäytännössä. Käsitteen käyttö on nähdäkseni erikoista vuoropuhelun yhtey- dessä, koska normaalisti käsite viittaa hallinnolliseen (virkamiehen) esteellisyyteen (hallintolain 27– 29 §). 20 Aiheen lähes totaalinen käsittelemättömyys oikeuskirjallisuudessa on hyvin erikoista, koska vuoro- puhelulla on tutkimuksessa esitetyin tavoin keskeinen merkitys koko hankintaprosessin onnistumisen kannalta. Lisäksi poissuljenta varsinaisesta tarjouskilpailusta aiheuttaa tyypillisesti voimakkaita tun- teita yritysten keskuudessa, joiden toiminta saattaa olla toisinaan täysin riippuvainen jonkin hankinta- sopimuksen saamisesta. 21 Mäkelä 2011 s. 10. 6 1.3 Rajaukset Vakiintuneen tavan mukaan hankintayksikkö voi hyödyntää valmistelussa asiantunti- joita, konsultteja22, muita viranomaisia sekä alalla toimivia yrityksiä (markkinatoimi- joita). Asiantuntijoiden ja viranomaisten kanssa käytävä vuoropuhelu voi olla hyvin- kin vapaamuotoista. Sen sijaan markkinatoimijoiden kanssa suoritettu vuoropuhelu on osoittautunut huomattavasti haasteellisemmaksi ja tarkemmaksi, koska markkina- toimijoilla on yleensä myös intressi osallistua varsinaiseen tarjouskilpailuun. Tutkimukseni rajautuu käsittelemään edellä mainituista vuoropuheluasetelmista aino- astaan alalla toimivien yritysten antamia neuvoja hankintayksikölle. Markkinatoimi- joiden kanssa käyty vuoropuhelu on myös käytännön hankintatoiminnassa eniten käy- tetty vaihtoehto.23 Hankintayksiköt saavat parasta osaamista ja neuvoja hankinnan suunnitteluun alan yrityksiltä. Vaikka hankintayksikkö olisikin palkannut ulkopuoli- sen konsultin laatimaan tarjouspyynnön vaatimukset ja vertailuperusteet, voi sopivien ja tarkoituksenmukaisten vaatimusten asettaminen olla silti haasteellista ilman mark- kinoilla toimivien yritysten apua.24 Tässä tutkimuksessa en tarkoita markkinatoimijan sellaista osallistumista hankinnan valmisteluun, jossa yritys osallistuisi myös itse tarjouspyyntömateriaalin laatimiseen. Tällaisessa tilanteessa on kysymys yrityksen toimimisesta konsulttina ja markkinatoi- mijan kaksoisroolin arvioinnista. Tutkimukseni sen sijaan keskittyy tarkastelemaan hankintayksikön ja markkinatoimijoiden aitoa vuoropuhelua, jossa tuleva tarjoaja osallistuu hankintayksikön johtamaan vuoropuheluun niin sanotun tiedonantajan roo- lissa. Yritys ei kuitenkaan osallistu itse tarjouspyyntöasiakirjojen laatimiseen, joiden tekeminen on tutkimukseni tapauksessa hankintayksikön vastuulla. Tutkimukseni markkinatoimijalla tarkoitan nimenomaan sellaista yritystä, jolla ei ole aikaisempaa liityntää vuoropuhelun järjestävään hankintayksikköön. Markkinatoi- mija ei ole ollut avustamassa hankintayksikköä hankinnan valmistelussa muutoin tai sen alaisuudessa toimiva työntekijä ei ole toiminut kyseisen hankintayksikön palve- luksessa. Tutkimuksen tarkoittamalla markkinatoimijalla on tarkoitus osallistua myös varsinaiseen tarjouskilpailuun. 22 Eeva-Riitta Mäkelä ja Panu Pökkylä käsittelevät konsulttien toimintaa hankinnan valmistelussa ar- tikkelissaan ”Konsultin kaksoisrooli – Voiko konsultti toimia hankinnassa kahdessa roolissa?” (Mä- kelä – Pökkylä 2013). 23 Ks. myös Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 3. 24 Arrowsmith 1998 s. 2. 7 Lisäksi rajaan tutkimukseni arvoltaan suurempien hankintojen eli EU-kynnysarvo- jen25 ylittävien hankintojen valmisteluun, joihin sovellettavaksi tulevat myös EY:n perustamissopimuksen, nykyisin Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT)26 oikeussäännöt ja periaatteet. Tämä johtuu siitä, että EU-kynnysarvot ylittä- villä hankinnoilla voidaan nähdä suuren taloudellisen arvonsa27 vuoksi selvä EU:n jäsenvaltioiden rajat ylittävä intressi28. EU:n toiminnasta tehdyn sopimuksen oikeus- sääntöjen ja siitä johtuvien periaatteiden soveltumisen edellytyksenä on, että hankinta voi kiinnostaa myös muuhun jäsenvaltioon sijoittautunutta yritystä. Kysymys on siten potentiaalisen tarjoajan suojaamisesta. Myös hankintadirektiivien tavoite on sama, mutta niiden soveltuminen ei edellytä sen osoittamista, että muiden jäsenvaltioiden toimittajat voisivat olla kiinnostuneita kyseisestä hankinnasta. Tässä suhteessa han- kintadirektiivien soveltamisalaedellytykset eroavat EU:n toiminnasta annetun sopi- muksen vapaata liikkuvuutta koskevien määräysten soveltamisedellytyksistä.29 EU:n toiminnasta tehdyn sopimuksen periaatteet tuovat mukanaan sekä luonteeltaan nega- tiivisen velvollisuuden (syrjinnän kiellon periaate) että positiivisia toimintavelvoit- teita (avoimuusperiaate), joihin palaan myöhemmin tutkimuksessani. Lisäksi peruste- len valintaani keskittyä EU-kynnysarvon ylittävän hankinnan valmisteluun sillä, että hankintojen valmistelun merkityksen tärkeys korostuu etenkin arvoltaan suurissa ja vaativissa hankinnoissa. Rajaan tutkimuksen koskemaan myös vuoropuhelua, joka toteutetaan ennen varsi- naista tarjouskilpailua, jossa käytettävänä hankintamenettelynä on avoin menettely. Käytettäessä avointa menettelymuotoa hankintayksiköllä ei ole enää mahdollista neu- votella hankinnan toteuttamisesta ja sen ehdoista hankintailmoituksen julkaisemisen 25 EU-kynnysarvot (hankintalain 16 §) ovat 1.1.2016 lähtien seuraavat: tavarahankinnat ja palveluhan- kinnat 135 000/209 000 EUR, rakennusurakat 5 225 000, käyttöoikeusurakat 5 225 000 EUR ja suun- nittelukilpailut 135 000/209 000 EUR. 26 Sopimus Euroopan unionin toiminnasta, konsolidoitu toisinto 26.10.2012, EUVL C 326, s. 47–199. 27 SECAP tapauksen (Asiat C-147/06 ja C-148/06, SECAP, tuomio 15.5.2008) perusteella on kuiten- kin todettavissa, että pelkästään hankinnan arvoa ei voida pitää ratkaisevana rajat ylittävän intressin olemassaoloa arvioitaessa. Merkitystä voi olla myös hankinnan toteuttamispaikalla sekä hankinnan kohteella. (Nenonen 2009 s. 967) Näin ollen siis myös arvoltaan pienemmillä hankinnoilla voi olla selvä rajat ylittävä intressi. 28 EYT viittasi asiassa komissio v. Irlanti (C-507/03) ensimmäisen kerran ratkaisunsa perusteluissa käsitteeseen ”varma rajat ylittävä intressi” (engl. certain cross-border interest) edellytyksenä EY-so- pimuksesta johtuvien periaatteiden soveltamiselle julkisissa hankinnoissa. Myöhemmin annetussa SE- CAP-tapauksessa sama ilmaisu käännettiin ”selväksi rajat ylittäväksi intressiksi”. Nenonen pitää selvää rajat ylittävää käännöstä onnistuneempana kuin komissio v. Irlanti annetussa ratkaisusta käännettyä varmaa rajat ylittävää intressiä. (Nenonen 2009 s. 176–179) 29 Nenonen 2009 s. 173–181. 8 jälkeen.30 Tämä tarkoittaa sitä, että hankintayksikön on ennen hankintailmoituksen julkaisua määritettävä kaikki ne vaatimukset ja mahdolliset vertailuperusteet, joita se aikoo tarjouspyynnössä käyttää.31 Avoin hankintamenettely on myös käytännön han- kintatoiminnassa ylivoimaisesti yleisin hankintamenettelymuoto. Avoin menettely on myös ensisijainen hankintamenettelymuoto yhdessä rajoitetun menettelyn kanssa muihin hankintalain mainitsemiin menettelymuotoihin32 nähden. Tutkimukseni ulkopuolelle jätän hallintolain (6.6.2003/434) säännökset, jotka sinänsä voivat sisältää vuoropuhelun kannalta huomioon otettavia ja relevantteja säännöksiä, mikäli hankintayksikkönä toimiva taho on viranomainen. Koska kaikki hankintayksi- köt eivät kuitenkaan ole viranomaisia, rajaan hallintolain tämän tutkimuksen ulkopuo- lelle. Tutkimuksen tarkastelunäkökulmaksi valikoituukin hankintayksiköiden osalta yleinen katsantokanto. Hankintayksikkönä voi olla mikä tahansa hankintalain 6 §:ssä tarkoitettu taho. Tutkimukseni sijoittuessa julkisiin hankintoihin on huomioitava myös se, että hankin- talainsäädännön kokonaisuudistus on parhaillaan käynnissä ja tätä koskevat uudet hankintadirektiivit33 annettiin alkuvuodesta 2014. Uudet hankintadirektiivit olisi tul- lut saattaa osaksi jäsenvaltioiden lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä.34 Tästä aikatau- lusta Suomi kuitenkin viivästyi. Hankintalain kokonaisuudistuksen hallituksen esitys annettiin eduskunnalle 22.6.2016.35 Työ- ja elinkeinoministeriön mukaan tavoitteena on, että uusi hankintalainsäädäntö olisi voimassa mahdollisimman pian loppuvuo- desta 2016 tai alkuvuodesta 2017.36 Suomen viivästymisestä johtuen hankintalainsää- dännön osalta eletään siirtymävaihetta 18.4.2016 lähtien aina uuden hankintalainsää- dännön voimaantuloon asti. Tämän siirtymäkauden aikana EU-oikeuden välittömän 30 Markkinoiden kartoitusta on pidetty tärkeänä juuri siitä syystä, että hankintaprosessin käynnistyttyä hankintayksikön vaikutusmahdollisuudet olivat rajatut niihin raameihin mitä tarjouspyyntöön oli ase- tettu. (Jylhä 2011 s. 109.) 31 Arrowsmith 1998 s. 2. 32 Muita hankintamenettelyjä ovat neuvottelumenettely, kilpailullinen neuvottelumenettely, puitejär- jestely, suunnittelukilpailu, dynaaminen hankintajärjestelmä, sähköinen huutokauppa sekä suorahan- kinta. Uusia menettelyjä (hankintadirektiivi 2014/24/EU) ovat innovaatiokumppanuus ja sähköiset lu- ettelot (ei ehkä niinkään uusi hankintamenettely, vaan tapa antaa tarjous). 33 Hankintadirektiivien uudistus alkoi EU:ssa komission 20.12.2011 antamilla ehdotuksilla uusiksi di- rektiiveiksi. Uudet hankintadirektiivit (direktiivi julkisista hankinnoista 24/14/EU, direktiivi vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista 23/14/EU ja di- rektiivi palveluja koskevista käyttöoikeussopimuksista 25/2014/EU) annettiin 26.2.2014. 34 TEM/429/03.01.01/2016 s. 1. 35 Työ- ja elinkeinoministeriö > Ajankohtaista > Artikkeli > Uudistettu hankintalaki selkeyttää kilpai- lutusta ja nostaa kynnysarvoja. 36 Työ- ja elinkeinoministeriö > Etusivu > Kuluttajat ja markkinat > Julkiset hankinnat > Hankintalain kokonaisuudistus. 9 oikeusvaikutuksen periaatteesta johtuen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktii- villä on unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan välitön oikeusvaikutus, jos sen säännökset ovat ehdottomia sekä riittävän selkeitä ja tarkkoja. Soveltamisen edellytyksenä on lisäksi se, että jäsenvaltio ei ole saattanut direktiiviä osaksi kansal- lista lainsäädäntöä asetetussa määräajassa. Näin ollen Suomen julkishallinnolla koko- naisuudessaan on velvollisuus soveltaa uuden hankintadirektiivin säännöksiä, jos edellä mainitut edellytykset täyttyvät. Välittömän oikeusvaikutuksen periaatteen ja Suomen viivästymisen vuoksi työ- ja elinkeinoministeriö on antanut ohjeellisen suunnan niistä uusien hankintadirektiivien määräyksistä, jotka voivat ministeriön näkemyksen mukaan olla välittömän oikeus- vaikutuksen piirissä.37 Kyseisen ohjeellisen listauksen piirissä ei ole kuitenkaan lis- tattu hankinnan valmistelua koskevia määräyksiä. Tästä huolimatta nostan uuden han- kintadirektiivin määräykset hankinnan valmistelusta esille, koska ne ovat lähinnä EU- tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistamien tulkintojen kirjaamista lainsäädän- nön tasolle. Näin ollen hankintalainsäädännön kokonaisuudistus ei tuo varsinaisia uu- distuksia tämän tutkimuksen aiheeseen. Tutkimukseni rajautuu myös käsittelemään niin sanottua yleistä hankintalainsäädän- töä eli klassista hankintadirektiiviä sekä kansallista hankintalakia. Näin ollen en ota tutkimuksessani huomioon erityisalojen hankintadirektiiviä, erityisalojen hankintala- kia tai uutta käyttöoikeusdirektiiviä (ns. konsessiodirektiivi). Erityisalat ja käyttöoi- keusdirektiivi rajautuvat tutkimuksen ulkopuolelle, koska sovellettaessa kyseisiä säännöksiä on neuvottelumahdollisuuden sisältäviä menettelymuotoja aina mahdolli- suus käyttää. Tästä syystä vuoropuhelu ennen varsinaisen tarjouskilpailun alkamista ei ole yhtä merkittävässä asemassa kuin yleisen hankintalainsäädännön alueella. 1.4 Tutkimuksen rakenne Ensimmäisessä varsinaisessa käsittelyluvussa käyn läpi, mitä vuoropuhelulla yleisesti tarkoitetaan ja miten se ajallisesti sijoittuu hankintaprosessiin. Lisäksi hahmotan, minkä tyyppisissä hankinnoissa vuoropuhelun suorittaminen entisestään korostuu. Määrittelen myös vuoropuhelun osapuolten eli hankintayksikön ja yrityksen roolit 37 TEM/429/03.01.01/2016 s. 2-3. 10 vuoropuhelun toteuttamisessa. Lisäksi huomioin käytännön hankintatoiminnassa muotoutuneet vuoropuhelun suorittamistavat lyhyesti. Tutkimuksen kolmannessa luvussa keskityn hahmottamaan hankinnan valmisteluvai- heen sekä yrityksen poissuljennan oikeudellisen lainsäädäntökehikon eli sen, mitä vuoropuhelusta ja poissuljennasta on säädetty ja miten hankintalainsäädäntö on kehit- tynyt näiden osalta. Valmisteluvaiheen lainsäädäntökehikon kannalta on olennaista huomioida myös hankintoja koskevat yleiset oikeusperiaatteet, joita hankintayksikön on jo valmisteluvaiheessa noudatettava. Kyseiset periaatteet luovat pohjan koko val- misteluvaiheelle ja siinä suoritettavien toimenpiteiden oikeudelliselle arvioinnille. Tutkimuksen neljännessä luvussa siirryn tutkimaan vuoropuhelun eri vaiheita ja sitä, mitä edellä mainittujen hankintaperiaatteiden noudattaminen näissä vaiheissa käytän- nössä tarkoittaa. Tämän määrittäminen on tutkimuskysymyksen kannalta oleellista, jotta voidaan myöhemmin määrittää, voiko vuoropuhelusta edes syntyä sellaista kil- pailuetua (ajallista tai tiedollista) markkinatoimijalle, joka vaarantaisi sen myöhem- män osallistumisen varsinaiseen tarjouskilpailuun. Tässä kohtaa tutkimusta selvite- tään, millä tavoin hankintayksikkö on velvollinen vuoropuhelua suorittaessaan mah- dollisesti toimimaan, kun otetaan huomioon yleiset hankintaperiaatteet. Määritettyäni perusperiaatteiden vaikutuksen vuoropuhelun toteuttamisessa huomion tämän jälkeen sen, mitä hankintayksikkö on vielä ennen tarjouskilpailun käynnistämistä velvollinen tekemään, jotta se varmistaisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun (kil- pailuneutraliteetti). Tämän jälkeen vedän edellä mainitut seikat yhteen ja pyrin löytä- mään vastauksen siihen, voiko sellaista kilpailuetua tosiasiassa edes syntyä, joka vaa- rantaisi tarjoajan osallistumisen varsinaiseen tarjouskilpailuun. Tutkimuksen viidennessä luvussa käsittelen niitä ongelmakohtia, joita nähdäkseni liit- tyy yrityksen mahdolliseen poissuljentaan sen seurauksena, että yritys on osallistunut vuoropuheluun. Luvun lopussa tarkastelen myös hankintalainsäädännön perustarkoi- tusta ja sen suhdetta tarjoajan poissulkemiseen tarjouskilpailusta. Viimeisessä luvussa vedän yhteen tutkimuksessani tekemäni havainnot ja esitän nä- kemykseni siitä, voiko vuoropuheluun osallistuminen vaarantaa markkinatoimijan osallistumisen varsinaiseen tarjouskilpailuun. Edellä mainitun johtopäätöksen lisäksi esitän näkemykseni vielä siihen, mitä yrityksen poissulkeminen vuoropuhelun seu- rauksena käytännön hankintatoiminnassa tarkoittaisi ja millä keinoin markkinatoimi- jan aseman vaarantumista voitaisiin välttää. 11 1.5 Tutkimusmenetelmät ja keskeiset oikeuslähteet Tutkimusmenetelmiksi olen valinnut oikeusdogmaattisen eli lainopillisen tutkimusta- van sekä osaltaan myös oikeuspoliittisen tutkimusmenetelmän. Tutkimukseni jakau- tuu näin ollen menetelmällisesti kahteen eri osaan. Tutkimuksen alkuosassa (luvut 2-4) hyödynnän vahvasti oikeusdogmaattista lähesty- mistapaa. Oikeusdogmaattinen tutkimusmenetelmä voidaan niin ikään jakaa normi- ja ongelmakeskeiseen lainoppiin. Hyödynnän näitä kumpaakin tutkimuksessani rin- nakkain. Näistä ensimmäistä eli normikeskeistä tarkastelutapaa käytän selvittäessäni hankintayksikön ja yrityksen välisen vuoropuhelun oikeudellista lainsäädäntökehik- koa. Tutkimuksen kolmas luku käsittelee erityisesti tätä aihetta. Sen sijaan jälkim- mäistä eli ongelmakeskeistä lainoppia hyödynnän tutkimukseni luvuissa 4 ja 5, jolloin pyrin systematisoimaan vuoropuheluun liittyvää lainsäädäntökehikkoa tutkimuskysy- myksen suhteen eli voiko yrityksen osallistuminen julkisen hankinnan valmistelussa toteutettuun vuoropuheluun vaarantaa sen myöhempää osallistumista itse tarjouskil- pailuun. Valitsemistani tutkimusmenetelmistä toista eli oikeuspoliittista tutkimusmenetelmää hyödynnän tutkimukseni loppuluvussa (luku 6). Loppuluvun johtopäätökset ja ratkai- suvaihtoehdot perustuvat ennen kaikkea oikeuspoliittisiin näkökantoihin sekä tutki- muksesta saatuihin päätelmiin yrityksen aseman turvaamisessa varsinaiseen tarjous- kilpailuun. Ehdotetuilla ratkaisuvaihtoehdoilla pyrin molempien osapuolten (tilaaja- toimittaja) kannalta järkeviin ratkaisuihin. Tutkimuksen lähteinä käytän pääasiallisesti lainsäädäntöä, oikeuskirjallisuutta, lain- valmisteluaineistoa, viranomaisohjeita, oikeustieteellisiä julkaisuja, oikeuskäytäntöä sekä käytännön hankintatoiminnasta saatuja tietoja.. Suomalaisen oikeuskirjallisuu- den lisäksi käytän tutkimuksessani erityisesti myös ruotsalaista oikeuskirjallisuutta, jossa on käsitelty hankintayksikön ja yrityksen välistä vuoropuhelua huomattavasti enemmän kuin kotimaisessa kirjallisuudessamme. Julkisissa hankinnoissa muiden EU-maiden kirjoittajien tekstejä voidaan sujuvasti käyttää kotimaista kirjallisuutta täydentävänä, koska kaikkien EU-maiden hankintasäännösten taustalla on sama oi- keuspohja – EU:n hankintadirektiivit. 12 1.6 Keskeiset käsitteet Julkisten hankintojen käsitteet ja määritelmät ovat tärkeitä hankintoja koskevan lain- säädännön ymmärtämisessä. Hankintojen monitahoisuuden vuoksi sekä jatkuvan lain- säädännön kehityksessä ovat käsitteet ja määritelmät kuitenkin toisinaan jääneet käy- tännön hankintatoiminnassa muodostuviksi ja siksi tulkinnaltaan epämääräisiksi. Koska tutkimuksen kohteena olevassa hankintaprosessin vaiheessa ei vielä sovelleta hankintalakia, ei hankinnan valmistelussa esiintyviä käsitteitä ole virallisesti määri- telty. Käsitteet ovat pikemminkin muotoutuneet edellä mainituin tavoin käytännön hankintatoiminnassa. Tästä syystä myös käsitteiden merkitys tai asiayhteys on vaih- dellut eri käyttäjien ja kirjoittajien ilmauksissa. Mahdollisista eri tulkinnoista johtuen määrittelen seuraavaksi työn keskeiset käsitteet. Osa tutkimuksen käsitteistä määritel- lään tutkimuksen edetessä. Julkisen hankinnan vuoropuheluun osallistuvasta yrityksestä käytän tässä tutkimuk- sessa käsitteitä markkinatoimija tai yritys, koska kyseinen toimija ei ole vielä tässä vaiheessa hankintaprosessia hankintalain tarkoittama ehdokas38 tai tarjoaja39. Mark- kinatoimijalla tai yrityksellä tarkoitetaan siten yleisesti toimijaa, joka ei ole vielä jät- tänyt osallistumishakemustaan tai tarjousta hankintaan. Markkinatoimija ja yritys ovat siis neutraaleja käsitteitä toimijasta, jolla ei ole vielä hankintalain piirissä olevaa liityntää valmisteilla olevaan julkiseen hankintaan. Jäljempänä tutkimuksessani käy- tän käsitteitä markkinatoimija ja yritys keskenään yhteneväisessä merkityksessä eli käsitteet ovat toistensa synonyymeja. Hankintayksikön ja markkinatoimijan välisestä vuoropuhelusta on niin ikään käytetty oikeuskirjallisuudessa vaihtelevia käsitteitä. Vuoropuhelua on kuvattu esimerkiksi kä- sitteillä tekninen vuoropuhelu sekä myös yleismaailmallisemmin tekninen dialogi40 (vrt. engl. technical dialogue, skandinaaviset kielet teknisk dialog). Teknisellä dialo- gilla on kuitenkin ulkomaisessa kirjallisuudessa viitattu vaihtelevasti myös rajatum- paan yhden yrityksen osallistumiseen hankinnan valmisteluun, jolloin yritys on ollut lähinnä konsultin roolissa. Tästä syystä en käytä tutkimuksessani teknisen dialogin 38 Hankintalain 5 §:n 8 kohdan mukaan ehdokkaalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on ilmoittanut ha- lukkuutensa osallistua rajoitettuun menettelyyn, neuvottelumenettelyyn taikka kilpailulliseen neuvot- telumenettelyyn. 39 Hankintalain 5 §:n 9 kohdan mukaan tarjoajalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on jättänyt tarjouksen. 40 Teknisestä dialogista puhuttaessa saatetaan viitata varsinkin ulkomaisessa oikeuskirjallisuudessa myös rajatumpaan yhden yrityksen tekemään valmistelutyöhön. Tällöin kyse on ns. konsultin kaksois- roolin arvioinnista eikä aidosta vuoropuhelusta. (Mäkelä 2011 s. 9.) 13 käsitettä. Suomalaisessa hankintakirjallisuudessa on hankintayksikön ja markkinatoi- mijoiden välisestä vuoropuhelusta käytetty myös käsitettä markkinavuoropuhelu. Myöskään tätä termiä ei ole varsinaisesti määritelty. Asta Länsimies on diplomityös- sään määritellyt markkinavuoropuhelun kohtaamisprosessiksi julkissektorin ja sub- stanssiasiantuntijoiden, toimittajayritysten, loppukäyttäjien ja asiakkaiden välillä. Länsimiehen mukaan markkinavuoropuhelu voidaan nähdä yläkäsitteenä tekniselle vuoropuhelulle, joka voi olla osa yleisempää markkinavuoropuhelua markkinatoimi- joiden ja hankintayksiköiden välillä.41 Länsimiehen mukaan markkinavuoropuhelu on koko hankintaprosessin kestävää, joka alkaa hankinnan suunnittelusta ja jatkuu edel- leen tarjouskilpailun jälkeiselle sopimuskaudelle. Sen sijaan Patajoki on käyttänyt ter- miä markkinavuoropuhelu kuvaamaan kaikkea sitä vuoropuhelua, joka käydään osta- jan ja markkinatoimijan välillä ennen varsinaisen tarjousmenettelyn alkamista.42 Ky- seinen markkinavuoropuhelun käsite näyttää olevan Suomen hankintakirjallisuudelle ominainen, eikä se näytä esiintyvän muiden maiden hankintakirjallisuudessa43. Tässä tutkimuksessa päädyn käyttämään aiheesta ainoastaan vuoropuhelun44 käsitettä ilman ylimääräistä täsmennystä. Vuoropuhelu näyttää yhdistävän kaikkia aiheesta esitettyjä käsitteitä. Vuoropuhelulla tarkoitan siten jatkossa hankintayksikön toimeenpanemaa hankintaa edeltävää markkinoiden kartoitusta, joka toteutetaan keskusteluilla markki- natoimijoiden kanssa. Koko hankinnan elinkaaresta käytän yleisesti tunnustettua termiä hankintaprosessi, joka käsittää kaikki hankinnan vaiheet: suunnittelun eli valmistelun, kilpailutuksen ja päättyy hankintasopimuksen allekirjoittamiseen.45 Sen sijaan varsinaisesta kilpailu- tuksesta, joka alkaa hankintailmoituksen julkaisemisesta HILMA-portaalissa käytän käsitettä tarjouskilpailu. Perustamissopimuksen periaatteilla tarkoitan tutkimuksessani entisen Euroopan yh- teisön perustamissopimuksesta (nykyisin SEUT) johdettavia periaatteita (syrjimättö- 41 Länsimies 2014 s. 25–28. 42 Patajoki 2013 s. 17. 43 Termi esiintyy jonkin verran myös Ruotsissa hankinnan valmistelua koskevassa kirjallisuudessa. 44 Käsitettä ei pidä kuitenkaan sekoittaa jo kumotun hankintadirektiivin (2004/18/EY) 40 artiklassa käytettyyn kilpailullisen neuvottelumenettelyn vuoropuhelun käsitteeseen. 45 Valtion hankintakäsikirja 2010 s. 31. Ks. myös Pekkala – Pohjonen 2014 s. 24–26. Näin myös Kuus- niemi-Laine – Takala 2008 s. 107–109. Ks. myös www.hankinnat.fi. Sen sijaan Mäkelä käyttää termiä hankintaprosessi kuvaamaan hankintailmoituksen julkaisemisesta alkavaa hankintalaissa säänneltyä kilpailutusprosessia. (Mäkelä 2011 s.2–3) 14 myys, yhdenvertaisuus, avoimuus, suhteellisuus). Kyseiset periaatteet on johdettu esi- merkiksi SEUT:n tavaroiden ja palveluiden vapaata liikkuvuutta sekä kansalaisten ja yritysten vapaata sijoittautumisoikeutta suojaavista määräyksistä46.47 Hankintalainsäädännöllä puolestaan tarkoitan julkisiin hankintoihin liittyvää säänte- lykokonaisuutta (GPA-sopimus, hankintadirektiivit, kansallinen hankintalaki), jonka synonyymina käytän myös termiä hankintaoikeus.48 46 mm. Sundstrand on väitöskirjassaan ”Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt” tarkastellut EU:n primäärioikeudesta johdettavia sääntöjä hankintadirektiivien ulkopuolelle jäävissä hankinnoissa (Sundstrand 2012). Näin myös Nenonen väitöskirjassaan ”Oikeussuoja hankin- talakien ulkopuolella” (Nenonen 2014). 47 Halonen 2015 s. 18–19. 48 Näin myös Halonen 2015 s. 18. 15 2 VUOROPUHELUSTA YLEISESTI 2.1 Hankinnan valmistelu ja vuoropuhelu Ennen hankintailmoituksen julkaisemista HILMA-palvelussa hankintayksikkö toteut- taa yleensä jonkin asteen valmistelutoimenpiteitä tulevalle hankinnalleen. Hankinnan valmisteluvaihe on myöhemmästä tarjouskilpailusta kokonaan erillinen vaihe (ks. kuva 1), jossa hankintayksikkö määrittelee sen, mitä se haluaa hankkia ja millä tavoin. Valmisteluvaiheen erottaminen itse kilpailutusprosessista on oleellista, sillä hankin- nan valmistelua ei ole vielä tällä hetkellä säännelty hankintalainsäädännössä. Valmis- teluvaiheeseen sovellettavaksi tulevat kuitenkin EY:n perustamissopimuksesta (ny- kyisin SEUT) johdetut yleiset hankintaperiaatteet sekä niistä Euroopan unionin tuo- mioistuimen (EUT) antama oikeuskäytäntö. Nyttemmin tilanne on vielä osittain muuttunut johtuen hankintalainsäädännön kokonaisuudistuksesta, johon palaan myö- hemmin tässä tutkimuksessa. Kuva 1: Hankinnan valmisteluvaihe hankintaprosessissa.49 Hankinnan valmisteluvaiheessa hankintayksikkö tekee myöhemmän tarjouskilpailun kannalta erittäin keskeisiä ja koko hankintamenettelyn onnistumisen kannalta oleelli- sia ratkaisuja. Tässä vaiheessa hankintaprosessia hankintayksikkö muun ohella mää- rittelee hankinnan kohteen, muotoilee tarjouspyyntödokumentaation sekä valitsee 49 Huikko 2015 s. 2. 16 parhaan tarjouksen valintatavan.50 Lopputuloksena syntyy koko tulevan tarjouskilpai- lun pohjana toimivat tarjouspyyntöasiakirjat. Tarjouspyyntöasiakirjojen laadinta ei kuitenkaan ole aina kovin yksinkertaista, koska hankinnat saattavat olla erittäin mo- nitahoisia ja edellyttää hankintayksiköltä syvää toimiala- ja kilpailutus osaamista. Tästä johtuen hankintayksiköt tarvitsevat usein ulkopuolista apua tarjouspyyntöasia- kirjojen laadinnassa. Käytännön hankintatoiminta on osoittanut, että ongelmat tulevat esiin myöhemmässä tarjouskilpailussa, mikäli todellista keskustelua ei ole syntynyt alalla toimivien yritysten ja hankintayksikön välillä ennen tarjouspyyntöasiakirjojen laadintaa. Osana hankinnan valmistelua hankintayksiköt voivat edellä mainituin tavoin käydä vuoropuhelua markkinoilla toimivien yritysten kanssa. Mitään pakkoa tällaisten kes- kustelujen käymiseen ei ole, mutta usein niiden toteuttaminen auttaa hankintayksik- köä tarjouspyyntöasiakirjojen laatimiseen liittyvissä ongelmissa. Käytännössä taval- lista on, että hankintayksikköjen henkilöstö laatii tarjouspyynnöt osana omaa työtään ilman kyseisen hankinnan toimialan syvää osaamista. Tällöin hankintayksikköjen olisi lähes välttämätöntä saada apua tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa. Yritykset voivat näissä keskusteluissa kertoa alan viimeisimmästä kehityksestä sekä vaihtoeh- toisista toteutustavoista. Lisäksi nämä keskustelut saattavat antaa suuntaa myös sille, millaisen toteutustavan hankintayksikkö lopulta valitsee tai millaisena kokonaisuu- tena hankinta kilpailutetaan.51 2.2 Vuoropuhelun tarkoitus ja tavoitteet – markkinoita vastaava tarjouspyyntö Ilman huolellista valmistelua tarjouspyynnöt ovat usein johtaneet epätarkoituksenmu- kaiseen lopputulokseen. Toisinaan tarjouspyynnöt ovat sisältäneet jopa sellaisia eh- toja, jotka ovat olleet suorastaan mahdottomia tarjoajien näkökulmasta. Käytännön hankintatoiminnassa on ilmennyt muun muassa tapauksia, joissa tarjoajat eivät ole voineet edes tarjota tarjouspyynnössä pyydettyä tavaraa tai palvelua.52 Vaikka tarjous- pyyntöön olisikin mahdollista vastata, on kuitenkin selvää, että hankinnan kohteen 50 Ks. Mäkelä 2011 s. 1. Ratkaisussa MaO:923/15 ”Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjous- pyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet.” 51 Eskola – Ruohoniemi 2011 s. 138. Ks. myös Mäkelä 2011 s. 2. 52 Tällainen tilanne on toisinaan ilmennyt muun muassa IT-alalla, jonka kehitys on viime aikoina ollut valtavan nopeaa. Hankintayksiköt ovat hyödyntäneet vanhoja tarjouspyyntöasiakirjoja uuden kilpailu- tuksen pohjana, eivätkä ole olleet tarkkoja vaadittavien vähimmäisvaatimusten suhteen. 17 huono tai epäselvä määrittely karkottaa tarjoajia, sillä tarjouksen valmistelu vaikeutuu huomattavasti epäselvän tarjouspyynnön tai hankinnan epäselvän sisällön vuoksi.53 Hankintayksiköiden ja yritysten välisen vuoropuhelun pääasiallisena tarkoituksena ja tavoitteena on välttää epäselvien tilanteiden syntyminen ja saada tarjouspyynnöstä tarkoituksenmukainen sekä markkinoita vastaava. Tällä tavoin edistetään myös han- kinnassa aikaansaatavaa kilpailua. Hankintalain 2 §:n mukaan hankintayksikön on- kin käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.54 Kyseisen pykälän perus- teluiden (HE 50/2006 s. 46) mukaan tämä tarkoittaa sitä, että hankintayksikön on hyö- dyttävä tarjoajien välisestä laatuun ja hintaan liittyvästä kilpailusta, joka edellyttää hinta-laatusuhteeseen liittyvien näkökohtien huomioon ottamista tarjouspyynnön laa- timisessa.55 Näiden näkökohtien huomioon ottaminen edellyttää kuitenkin hankin- tayksiköltä hankittavan kohteen toimialan tuntemusta. Lisäksi on oleellista myös huo- mata, että hankinnan kohteen määrittelyllä ja rajauksella voi olla hyvinkin suuri mer- kitys markkinoilla aikaansaatavan kilpailun kannalta. Jos hankintayksiköt kilpailutta- vat hankintojaan tietämättä hankinnan kohteena olevan toimialan markkinarakennetta on usein vaarana se, että hankinta toteutetaan liian suurena kokonaisuutena.56 Tällöin tarjouspyyntö rajaa kilpailun ulkopuolelle suuren määrän - toisinaan lähes kokonaan - alalla toimivat pk-yritykset57. Tällainen hankinnan markkinakentän tuntemattomuus voi siis aiheuttaa myös vakavaa kilpailun rajoittumista. Tarkoituksenmukainen tarjouspyyntö ja sitä myötä kilpailun edistäminen johtaa niin ikään myös julkisten varojen tehokkaaseen käyttöön, joka on yksi hankintojen perus- tavoitteista. Tästä syystä vuoropuhelu yritysten kanssa on olennainen tekijä hyvän hankinnan toteuttamisessa ja yleisesti koko hankintayhteisön (yhteiskunnan) talouden kehittämisessä58 sekä hankintojen perustavoitteen eli julkisten varojen tehokkaan käy- tön saavuttamisessa. 53 Siikavirta 2015 s. 141. 54 Karinkanta – Kontio – Krakau – Lahtinen – With 2012 s. 42. Hankintayksiköllä on velvollisuus hyödyntää olemassa olevat kilpailuolosuhteet, joten hankintayksikkö ei saa hankintaa valmistellessa pyrkiä rajoittamaan kilpailua. 55 HE 50/2006 vp. s. 46. 56 Näin myös Hyvönen – Kess – Piisi – Tuomela – Uotila 2007 s. 77. 57 Hankintalainsäädännön kokonaisuudistuksen yhtenä päätavoitteena on saada parannettua pk-yritys- ten osallistumista julkisiin hankintoihin. 58 Myös Päivi Halonen (Joensuun Seudun Kehittämisyhtiö JOSEK Oy) painottaa, että hankinnoilla on suuri merkitys alueen talouteen ja hankintoja kannattaa jakaa pienempiin osiin, jotta myös pk-yrityk- sillä olisi paremmat mahdollisuudet osallistua hankintoihin. Halosen mukaan hankkijoiden tulisi olla yhteydessä yrityksiin ja hioa tarjouspyyntöä vuoropuhelun pohjalta. Lisäksi kuntien tulisi hänen mu- kaansa tiedottaa hankinnoista ja yrittäjien pitäisi jaksaa olla aktiivisia. (Yrittäjäsanomat nro 07/2016 s. 4). 18 2.3 Vuoropuhelun tärkeyden korostuminen Hankintayksiköiden ja yritysten välisen vuoropuhelun voidaan katsoa korostuvan etenkin kolmessa erilaisessa tilanteessa. Erityisen tärkeää vuoropuhelun toteuttami- nen on ensinnäkin silloin kun hankintayksikkö on ensimmäistä kertaa hankkimassa uutta tuotetta, palvelua tai urakkaa, jota se ei ole aikaisemmin hankkinut. Tällöin han- kintayksiköllä on usein puutteelliset tiedot kyseisen hankinnan markkinoista, siellä olevista toimijoista sekä alalla vallitsevista pelisäännöistä ja tavanomaisista sopimus- ehdoista. Toiseksi vuoropuhelun merkittävyys nousee esiin silloin kun hankintayksi- kön täytyy suorittaa erityisen vaativa59 hankinta, mutta neuvottelumenettelyn tai kil- pailullisen neuvottelumenettelyn vaatimukset eivät täyty. Kolmantena on puolestaan tilanne, jossa hankintayksikkö haluaa toteuttaa niin sanotun innovatiivisen hankin- nan60. Myös tällöin vuoropuhelu on keskeisessä asemassa, jotta hankintayksikkö saisi erilaisia ja uusia ratkaisuja. Vuoropuhelun suuri merkitys näissä tapauksissa johtuu ensisijaisesti siitä, ettei han- kintayksiköllä ole neuvottelumahdollisuutta itse hankintamenettelyn aikana eli sen jälkeen kun se on julkaissut hankinnasta hankintailmoituksen. Neuvottelukiellosta johtuen hankinnasta laadittavan tarjouspyyntöaineiston täytyy siis olla sellaisessa muodossa, että sen avulla hankinta on mahdollista kilpailuttaa. Puutteita hankintayk- sikön omassa osaamisessa ei voida tällöin korvata neuvottelumahdollisuuden sisältä- villä menettelyillä. Tästä johtuen hankintayksikkö voi ja sen on lähes välttämätöntä tehdä uuden, vaativan tai innovatiivisen hankinnan tarjontaa yleisesti kartoittava en- nakkokysely tai käydä yritysten kanssa vuoropuhelua61. Markkinoiden kartoituksessa, ennakkotiedustelulla tai informaatiokyselyllä (RFI) hankintayksikkö voi selvittää en- nen tarjouskilpailun aloittamista alalla toimivien potentiaalisten tarjoajien määrää, toi- mituskykyä sekä markkinoilla olevia tuotteita ja niiden ominaisuuksia. Lisäksi han- kintayksikkö voi selvittää erilaisia ratkaisuvaihtoehtoja tai palvelun vaihtoehtoisia to- teutustapoja, markkinatoimijoiden hinnoittelua sekä alalla käytettäviä sopimusehtoja sekä muita käytäntöjä.62 59 Moni kunta on viime aikoina kilpailuttanut sosiaali- ja terveyspalvelujaan (SOTE-hankinnat), joiden hankinnat ovat erityisen vaativia. Euromääräisesti suurimmat hankinnat keskittyvätkin nimenomaan sosiaali- ja terveysalalle sekä rakennusalalle (Yrittäjäsanomat nro 07/2016 s. 4) 60 Innovatiivisten hankintojen lisääminen on yksi uuden hankintadirektiivin perustavoitteista. Direktii- vissä on muun muassa kokonaan uusi hankintamenettelymuoto - innovaatiokumppanuus (artikla 31). 61 Pekkala – Pohjonen 2014 s. 338. 62 Pekkala – Pohjonen 2014 s. 338. Ks. myös Mäkelä 2011 s. 2. 19 2.4 Osapuolten roolit vuoropuhelussa 2.4.1 Hankintayksikkö vuoropuhelun toteuttajana Hankintalain 6 §:n mukaan hankintayksikköjä ovat muun muassa Suomen valtio, kun- nat, julkisoikeudelliset laitokset (tietyin edellytyksin) sekä mikä tahansa yksikkö joka saa hankintaansa tukea yli puolet hankinnan arvosta edellä mainituilta tahoilta. Han- kintalainsäädäntö asettaa pääasiassa velvollisuuksia vain sen soveltamisalaan kuulu- ville hankintayksiköille. Hankinnan valmisteluvaiheen lähtökohtana on, että hankintayksikkö vastaa valmiste- lusta ja siinä mahdollisesti toteutettavasta vuoropuhelusta markkinatoimijoiden kanssa. Vastuu hankintaprosessin oikeellisuudesta, suunnitelmallisuudesta, syrjimät- tömyydestä ja avoimuudesta kuuluu siten hankintayksikölle siitäkin huolimatta, että hankintayksikkö olisi valinnut ulkopuolisen konsultin tekemään hankinnan valmiste- lun. Näin ollen hankintayksikön vastuuta ei vähennä eikä siirrä myöskään ulkopuoli- sen konsultin käyttäminen.63 Hankintayksikön täytyy näin ollen huolehtia, että tarjo- ajat ovat tasavertaisessa asemassa alkaessaan laatimaan tarjouksiaan.64 Tasavertaisen aseman turvaamisella en tarkoita kuitenkaan sitä, että hankintayksikön tulisi tasata tai missään määrin ottaa huomioon yritysten välillä luonnollisesti olevia eroja tietotai- dossa tai resursseissa, jotka kuuluvat toimivaan markkinakilpailuun. Keskeisiä ovat puolestaan hankintayksikön toimet ja niiden tasapuolisuus tarjoajien välillä. EU-tuomioistuin totesi eVigilo -ratkaisussaan (C-538/13), että hankintadirektiivin (2004/18/EY) 2 artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä ja toimittava avoimesti. Tästä johtuen han- kintayksiköillä on aktiivinen rooli, että näitä julkisia hankintasopimuksia tehtäessä noudatettavia periaatteita myös tosiasiassa sovelletaan. Tämä velvollisuus vastaa rat- kaisun mukaan julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatusta (ks. tuomio Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, 45 kohta). Näin ollen hankintayksikön pitää joka tapauksessa tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaiset toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturis- tiriidat.65 63 Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 26. 64 Eskola – Ruohoniemi 2011 s. 138. 65 Asia C-538/13 eVigilo Ltd v. Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos. Kohdat 42 ja 43. 20 2.4.2 Yrityksen rooli vuoropuhelussa ja markkinointi hankintayksiköille Yrityksen vaikutusmahdollisuuksien kannalta hankinnan valmisteluvaihe ja siinä mahdollisesti toteutettavan vuoropuhelun käyminen on koko hankintaprosessin tär- kein vaihe. Tässä vaiheessa yrityksellä on mahdollisuus markkinoida omaa tuotettaan tai palveluaan ja tällä tavoin mahdollisesti vaikuttaa hankinnan toteuttamiseen. Yri- tyksen vaikutusmahdollisuudet sen sijaan luonnollisesti lakkaavat kun hankintayk- sikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen66. Missä määrin markkinoilla toimi- vat yritykset voivat sitten markkinoida tuotteitaan ja palveluitaan? Voivatko yritykset suorittaa aktiivista markkinointia ja yrittää vaikuttaa vuoropuhelun avulla hankinnan sisältöön ja sen kilpailuttamiseen? Edellä läpikäytyyn hankintayksikön asemaan nähden yritysten rooli on varsin erilai- nen. Hankintalainsäädäntö ei sisällä juurikaan itse markkinatoimijoille velvoitteita asettavia säännöksiä lukuun ottamatta velvollisuutta ilmoittaa hankintayksikölle markkinaoikeudelle tekemästään valituksesta (hankintalain 88 §, 30.4.2010/321). Yri- tyksen osallistuessa hankinnan valmisteluun se ei myöskään vastaa tarjouspyyntöai- neiston laatimisesta vaan yksistään neuvojen antamisesta. Näin ollen potentiaalisen tarjoajan asema vuoropuhelussa ei ole myöskään sama kuin sellaisen yrityksen, joka toimii varsinaisena hankintayksikön konsulttina kilpailutuksen järjestämisessä. Edellä mainitusta johtuen markkinatoimijat voivat julkisissa hankinnoissa nähdäkseni toimia samaan tapaan kuin ne markkinoivat ja käyvät kauppaa yksityisellä puolella. Sen sijaan vastuu tämän markkinoinnin vastaanottamisesta kuuluu hankintayksikölle, jonka tulee yrityksen aktiivisista vaikutusyrityksistä huolimatta ottaa huomioon myös muut alalla toimivat yritykset ja tehdä tarjouspyynnöstä kaikissa tilanteissa tasapuoli- nen ja syrjimätön. Hankintayksikön täytyy siten suodattaa yritysten aktiivista markki- nointia ja ottaa huomioon vain ne seikat, jotka eivät syrji muita potentiaalisia tarjoajia. Vastuuta tarjouspyynnön sisällöstä ja tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta ei voida si- ten siirtää aktiivista markkinointia suorittavan yrityksen kannettavaksi. Yritysten suo- rittamaa markkinointia ei voida lähteä rajoittamaan vain siksi, että ne tekevät kauppaa julkisen sektorin kanssa. Yritysten oikeus omaan markkinointiin on säilytettävä, teki- vät ne sitten kauppaa julkisen tai yksityisen sektorin kanssa. Julkisten hankintojen eroavaisuus yksityiseen puoleen tiivistyykin ainoastaan ostajan roolin erilaisuuteen. 66 Toimittajan vaikutusmahdollisuudet lakkaavat etenkin avoimessa ja rajoitetussa menettelyssä, jossa neuvotteleminen hankinnan ehdoista ei ole enää mahdollista, koska ne eivät menettelyinä sisällä neu- vottelumahdollisuutta. 21 Ostajan eli hankintayksikön vastuu hankinnan oikeellisuudesta perustuu sen asemaan julkisten varojen käyttäjänä ja EU:n perusperiaatteiden toteuttajana. Yritysten suorittamassa vaikuttamisessa voidaan Karinkannan mukaan hahmottaa ai- nakin kaksi ääripäätä: voimavaikuttaminen ja lisäarvovaikuttaminen.67 Voimavaikut- tamisessa pyritään myymään tuote asiakkaalle riippumatta asiakkaan tarpeesta ja ti- lanteesta. Oleellisia tekijöitä ovat erilaiset argumentointi- ja vaikuttamistekniikat. Voimavaikuttaminen voi toimia tilanteissa, joissa hankintayksiköllä ei ole osaamista ja resursseja, mikä voidaankin nähdä hankinnoissa tyyppitilanteena. Sen sijaan niin sanottujen rutiinituotteiden hankinnassa voimavaikuttamisen merkityksen ei nähdä olevan oleellinen. Vaativimmissa ja monimutkaisemmissa hankinnoissa tätä vaikut- tamistapaa puolestaan esiintyy. Voimavaikuttaminen on lyhytjänteistä ja saattaa ai- heuttaa myös negatiivisia vaikutuksia. Lopputulos jää kuitenkin joka tapauksessa kil- pailutuksen varaan. Oikein kohdistettu ja ajoitettu voimavaikuttaminen saattaa kui- tenkin johtaa hankinnan valmistelun tarjoajalle edulliseen suuntaan. Lisäarvovaikut- tamisessa puolestaan pyritään etsimään hankintayksikön ongelmiin tai tarpeisiin ai- dosti lisäarvoa tuottavaa ratkaisua. Hankintayksikköä pyritään kuuntelemaan aidosti ja antamaan hankintayksikölle tietoja sekä edesauttamaan hankintayksikköä ymmär- tämään tarpeensa ja sen ratkaisemisen eri vaihtoehtoja. Lyhyen aikavälin vaikuttavuus voi olla kuitenkin heikko, koska hankintayksikön hankintaa ei voida tai pyritä ohjaa- maan. Vastapainona tarjoaja saa onnistuneessa tilanteessa tietoa hankintayksikön ajat- telutavasta, kulttuurista ja tarpeista, mistä yleensä on hyötyä tarjouksen tekemisessä. Lisäarvovaikuttamista rajoittaa se, että vaikuttaminen vaatii työtä ja oikeaa henkilö- kemiaa hankintayksikön kanssa.68 Vaikuttamisen primääritarkoituksena on tietenkin jokaisella yrityksellä parantaa omia liiketoimintamahdollisuuksiaan. Julkisissa hankinnoissa noudatettavasta tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteesta johtuen tulee sama etu tarjouskilpailussa kui- tenkin kaikille tarjoajille.69 Näin ollen edes tarjoajien suorittama aktiivinen voimavai- kuttaminen ei pitäisi olla esteenä tasapuolisen tarjouskilpailun aikaansaamiselle, sillä hankintayksikön velvollisuutena on laatia tarjouspyyntö siten, ettei se suosi jotain tar- joajaa. 67 Karinkanta – Kontio – Krakau – Lahtinen – With 2012 s. 47–49. 68 Ibid. 69 Karinkanta – Kontio – Krakau – Lahtinen – With 2012 s. 50–51. 22 Treumer on ottanut kantaa edellä mainittuihin yrityksen vaikutusmahdollisuuksiin vuoropuhelussa artikkelissaan “Technical dialogue and the principle of equal treat- ment – dealing with conflicts of interest after Fabricom”. Treumer esittää muun mu- assa, että yritys osallistuu hankinnan valmisteluun ensisijaisesti juuri siinä tarkoituk- sessa, että se haluaa tarjouspyynnön olevan omaa yritystään suosiva. Lisäksi hän esit- tää, että tämä voi olla helppoa juuri silloin kun hankintayksikön osaaminen on puut- teellista. Treumer myös huomauttaa, että tarjouspyynnön vaatimukset voivat toisinaan muotoutua valmisteluun osallistuneen yrityksen mukaisiksi, vaikka näin ei olisi edes tarkoitus tehdä.70 2.5 Hankintakäytännössä muodostuneet vuoropuhelun toteuttamisen muodot Ennen varsinaisen vuoropuhelun toteuttamista hankintayksikkö suorittaa yleensä niin sanotun markkinakartoituksen. Markkinakartoitukselle ei ole olemassa tarkkaa mää- ritelmää hankintaoikeudessa ja tämän vuoksi sen tulkinta terminä ei ole esiintynyt täysin yhteneväisesti oikeustieteellisessä kirjallisuudessa tai hankintakäytännössä. Yleisesti markkinakartoitusta on kuitenkin pidetty tähän asti hankintayksikön omatoi- misesti toteuttamana tutustumisena markkinoihin esimerkiksi messujen, internetin tai markkinointimateriaalin avulla. Keväällä 2014 annetussa uudessa hankintadirektii- vissä (2014/24/EU) markkinakartoitus (40 artikla) määritellään kuitenkin yleiseksi hankinnan valmistelutoimenpiteeksi kattaen kaikki hankintayksikön toimet, niin sen omatoimisesti suorittamat tutustumiset kuin myös vuoropuhelut markkinatoimijoiden kanssa. Uuden hankintadirektiivin määritelmä poikkeaa tähän asti vallinneesta käsi- tyksestä markkinakartoituksen määritelmästä. Käytän tutkimuksessani kuitenkin uu- den hankintadirektiivin käyttämää määritelmää. Markkinakartoitusta käytetään tässä tutkimuksessa yläkäsitteenä kuvaamaan kaikkia niitä valmistelutoimenpiteitä, joilla hankintayksikkö hankkii tietoja hankinnan toimialasta, markkinatoimijoista ja mah- dollisista ratkaisuvaihtoehdoista. Näin ollen vuoropuhelu hankintayksikön ja markki- natoimijoiden välillä on tutkimuksessani osa yleisempää hankintayksikön suorittamaa markkinakartoitusta. Joskus vuoropuhelu saattaa olla myös ainut hankintayksikön markkinakartoituksen suorittamistapa. 70 Treumer 2011 s. 8 23 Uuden ja vaativan hankinnan kohdalla hankintayksikön suorittama yksipuolinen markkinoihin tutustuminen ei yleensä riitä vaan keskustelua itse markkinatoimijoiden kanssa tarvitaan edellä esitetyin tavoin. Myös tällaisissa tilanteissa hankintayksikön suorittama yksipuolinen markkinoihin tutustuminen on kuitenkin hyvä lisä ja pohja myöhemmin suoritettavaan keskusteluun markkinatoimijoiden kanssa.71 Hyvän markkinatuntemuksen avulla hankintayksikön on helpompi määritellä itselleen ne raja-aidat, joiden sisällä se myöhemmin keskustelee markkinatoimijoiden kanssa. Li- säksi hankintayksikkö osaa mahdollisesti paremmin määritellä ne kysymykset, joista se on halukas keskustelemaan potentiaalisten tarjoajien kanssa. Varsinaiselle vuoropuhelun toteuttamiselle on käytännön hankintatoiminnassa muo- dostunut ainakin kolme erilaista toteuttamismuotoa, jotka läpikäyn seuraavaksi lyhy- esti. Kirjallinen tietopyyntö. Hankintayksikkö voi suorittaa vuoropuhelun ensinnäkin niin sanotun tietopyynnön muodossa. Tietopyynnöllä tarkoitetaan hankintayksikön julkaisemaa pyyntöä hankinnan kohteen toimialalla oleville yrityksille, millä pyritään kartoittamaan alalla toimivia potentiaalisia yrityksiä ja mahdollisia ratkaisuvaihtoeh- toja. Tietopyynnöille on ominaista, että hankintayksikkö kuvaa hankinnan kohteeseen liittyvän tilanteen ja ongelman sekä pyytää markkinatoimijoita vapaamuotoisesti esit- tämään ratkaisumallinsa ongelmaan. Hankintayksikkö voi myös ennalta laatia ne ky- symykset, joihin se haluaa markkinatoimijoiden vastaavan tietyn määräajan kuluessa ja sitä kautta antavan hankintayksikölle tärkeää tietoa hankinnan toteuttamisen kan- nalta. Tietopyyntöjen yleiseksi julkaisuportaaliksi on muodostunut HILMA-palvelu, jossa tietopyynnöt on julkaistu ennakkoilmoitus-lomakkeen72 avulla. Erityisen tärkeää tie- topyynnön julkaisemisessa HILMA-palvelussa on se, että ilmoitus kirjataan selkeästi tietopyynnöksi ja ilmoitetaan, ettei kyseessä ole tarjouspyyntö, jottei tietopyyntöä se- koiteta varsinaiseen hankintailmoitukseen. Esimerkiksi Jyväskylän ammattikorkea- koulu Oy on julkaissut 18.12.2015 HILMA-palvelussa ennakkoilmoitus-lomakkeen 71 Mäkelä 2011 s. 3-4. 72 Muita lomakkeita ovat mm. itse kilpailutusprosessin käynnistävät kansallinen hankintailmoitus ja EU-hankintailmoitus. Varsinaisten kilpailutusprosessin käynnistävien lomakkeiden lisäksi löytyy myös jälki-ilmoituslomake, joka on täydennettävä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa sekä li- säksi liitteen B tarkoitetuissa toissijaisissa palveluissa, silloin kun ne ylittävät EU-kynnysarvon. Lisäksi erityisalojen hankinnoille on omat ilmoituslomakkeensa. 24 avulla tietopyynnön koskien Sharepoint ja NET -ympäristön asiantuntija- ja ylläpito- palvelua koskevasta hankinnastaan, jossa se ilmaisee seuraavasti: ”Tämä ei ole han- kintailmoitus eikä tarjouspyyntö vaan ennakkoilmoitus ja tietopyyntö tulevasta han- kinnasta. Tällä ilmoituksella ei vielä pyydetä tarjouksia.”73 Keskustelutilaisuus. Tietopyynnön lisäksi hankintayksikkö voi järjestää vuoropuhe- lun myös keskustelutilaisuuden muodossa. Tällaisen keskustelutilaisuuden myötä hankintayksikkö saa käsityksen hankinnan toteuttamismahdollisuuksista käytännössä. Lisäksi keskustelutilaisuuden avulla toteutettu vuoropuhelu on monesti hankintayksi- kölle tiedollisesti antoisampi kuin internetin välityksellä suoritettuihin kysymyksiin vastaaminen. Keskustelutilaisuudessa markkinatoimijat voivat helpommin ehdottaa myös omia vaihtoehtoisia ratkaisutapojaan ja keskustelu voi olla muutoinkin moni- puolisempaa. Keskustelutilaisuuden avulla hankintayksikkö saa usein paremmin sel- ville myös potentiaalisten tarjoajien määrän sekä toimijoiden kiinnostuksen hankin- taan.74 Tarjouspyyntöluonnoksen kommentointi. Hankintayksikkö voi suorittaa vuoropu- helun myös tarjouspyyntöluonnoksen kommentoinnin muodossa. Tällöin hankintayk- sikkö laatii alustavan tarjouspyynnön, jonka se on selkeästi merkinnyt luonnokseksi, jottei sitä sekoitettaisi lopulliseen tarjouspyyntöön. Laadittuaan luonnoksen hankin- tayksikkö lähettää sen kyseisen hankinnan alalla toimiville yrityksille, jotka sitten kommentoivat tarjouspyynnön tarkoituksenmukaisuutta ja voivat esittää omia ehdo- tuksiaan sen parantamiseen. Laittaessaan tarjouspyyntöluonnoksen kommentoita- vaksi hankintayksikkö asettaa luonnollisesti tietyn määräajan, jonka kuluessa se toi- voo saavansa markkinatoimijoilta kommentteja. Saamansa aineiston perusteella han- kintayksikkö voi muuttaa tarjouspyyntöä ennen kuin se käynnistää varsinaisen tar- jouskilpailun. Näistä vuoropuhelun toteuttamisvaihtoehdoista75 keskityn jatkossa erityisesti hankin- tayksikön ja markkinatoimijoiden väliseen keskustelutilaisuuteen. Tämä johtuu siitä, että keskustelutilaisuus on vuoropuhelun toteuttamisvaihtoehdoista kaikista riskialt- tein vaihtoehto vuoropuheluun osallistuneen markkinatoimijan näkökulmasta, koska tällöin vuoropuhelua ei käydä täysin kirjallisessa muodossa. 73 Hilma-ilmoitus numero 2015–028794. (http://www.hankintailmoitukset.fi/fi/notice/view/2015- 028794/.) 74 Mäkelä 2011 s. 4. 75 Karinkanta – Kontio – Krakau – Lahtinen – With 2012 s. 41. Vuoropuhelu on vapaamuotoinen me- nettely, jonka toteuttamistapa vaihtelee sähköpostikyselyistä kahdenkeskisiin tapaamisiin. 25 3 OIKEUDELLINEN LAINSÄÄDÄNTÖKEHIKKO 3.1 Vuoropuhelu ja poissulkeminen hankintalainsäädännössä 3.1.1 Taustaa Hankintayksikön ja markkinatoimijoiden välinen vuoropuhelu on noussut kasvavissa määrin esiin hankintalainsäädännön kehittyessä. Alkujaan valmistelu ja siinä mahdol- lisesti toteutettava vuoropuhelu nostettiin esille Maailman kauppajärjestön (WTO)76 laatimassa julkisia hankintoja koskevassa GPA-sopimuksessa (Goverment Procu- rement Agreement )77. Vuoropuhelu esiintyi ensimmäisen kerran sopimuksen VI ar- tiklan 4 kohdassa, jonka mukaan ”hankintayksiköt eivät saaneet pyytää eivätkä ottaa vastaan kilpailua rajoittavalla tavalla vaikuttavaa neuvontaa, jota voitiin käyttää tie- tyssä hankinnassa käytettävien teknisten eritelmien valmistelussa, sellaiselta yrityk- seltä, jolla saattoi olla kaupallista mielenkiintoa kyseistä hankintaa kohtaan”. GPA- sopimuksen viimeisimmän uudistuksen78 (astui voimaan 6.4.2014) myötä hankinnan valmistelua koskeva kohta siirtyi sopimuksen 10 artiklan 5 kohtaan. Tästä muutok- sesta huolimatta sanamuoto ei kuitenkaan kokenut sen suurempia muutoksia aikai- sempaan nähden. Aiemmasta sanamuodosta poikettiin vain siltä osin, että neuvonnan saaminen yritykseltä korvattiin neuvonnan saamiseksi sellaiselta henkilöltä, jolla voi olla kaupallista mielenkiintoa kyseistä hankintaa kohtaan. Tulkittaessa GPA-sopi- muksen kohtaa sen tarkan sanamuodon perusteella näyttäisi siltä, ettei hankintayk- sikkö saisi käydä lainkaan vuoropuhelua alalla toimivien yritysten tai niiden henkilöi- den kanssa, joilla olisi aikomus osallistua hankinnan varsinaiseen tarjouskilpailuun. Sen sijaan kolmanneksi tahoksi luonnehdittavan markkinatoimijan antama neuvo ei olisi kyseisen sopimuskohdan mukaan haitallista79. 76 World Trade Organization (WTO) aloitti toimintansa 1. tammikuuta 1995, jolloin se korvasi vuo- desta 1947 toimineen GATTin (General Agreement on Tariffs and Trade). WTO on kaupankäynnin kannalta tärkein kansainvälinen elin ja sen tärkeimpänä tavoitteena on kaupan vapauttaminen. Nykyisin WTO:n jäsenmaita on yhteensä 162 kappaletta. 77 Government Procurement Agreement (GPA) 1994. Historiassaan ensimmäinen GPA-sopimus alle- kirjoitettiin vuonna 1979. Suomi on ollut mukana sopimuksessa sen alusta saakka. Kaikki maailman kauppajärjestön jäsenet eivät kuitenkaan kuulu GPA-sopimuksen piiriin. Tällä hetkellä GPA-sopimuk- sen osapuolia ovat Euroopan unioni ja sen 27 jäsenmaata, Yhdysvallat, Kanada, Japani, Etelä-Korea, Sveitsi, Islanti, Norja, Israel, Liechtenstein, Singapore, Hong-Kong, Alankomaiden Aruba, Taiwan sekä Armenia. 78 GPA-sopimusta täydennettiin myös vuonna 1987 sekä 1994. 79 Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 9. 26 GPA-sopimuksen pohjalta hankinnan valmistelusta otettiin myöhemmin maininta myös juuri kumotun hankintadirektiivin (2004/18/EY)80 johdanto-osan 8. kohtaan, jonka mukaan ”Hankintaviranomaiset saavat ennen hankintasopimusten tekomenet- telyjen aloittamista pyytää tai vastaanottaa teknistä vuoropuhelua käyden lausuntoja, joita voidaan käyttää tarjouspyyntöasiakirjojen laatimiseen edellyttäen, ettei kilpailu tällaisen lausunnon vaikutuksesta esty.”81 GPA-sopimuksen ja nyttemmin kumotun hankintadirektiivin maininnat vuoropuhe- lusta eivät olleet kovinkaan yhteneväiset, saati yhtenäistä linjaa antavat. GPA-sopi- muksen sanamuoto on rajaavampi ja ankarampi, kun se tarkan sanamuodon tulkinnan mukaan rajaisi ne yritykset ja henkilöt kokonaan pois hankinnan valmistelusta, joilla voisi olla kaupallista mielenkiintoa kyseistä hankintaa kohtaan eli halukkuutta osal- listua hankinnan varsinaiseen tarjouskilpailuun. Sen sijaan myöhemmin hankintadi- rektiivin johdanto-osaan otettu teksti oli tässä suhteessa sanamuodoltaan sallivampi. Hankintadirektiivin johdanto-osan sanamuoto ei nimittäin rajannut hankinnan valmis- teluun osallistuvien yritysten mahdollisuutta osallistua varsinaiseen tarjouskilpailuun vaan ennemminkin edellytti ja painotti sitä, ettei kyseisen yrityksen antama lausunto tai osallistuminen saanut myöhemmin aiheuttaa kilpailun estymistä. Näin ollen lau- sunnon antajan oikeudellista luonnetta tai myöhempää roolia hankinnassa ei nyttem- min kumotun hankintadirektiivin määritelmässä painotettu.82 Hankintadirektiivin (2014/18/EY) johdanto-osan sanamuodon katsottiin kuitenkin antavan virheellisen kuvan siitä, että vuoropuhelu olisi ollut kiellettyä vain kilpailun estyessä.83 Tärkeämmäksi arviointikriteeriksi julkisissa hankinnoissa suoritettavassa oikeudellisessa arvioinnissa niin oikeuskäytännössä kuin oikeuskirjallisuudessa enemminkin nähtiin tarjoajien tasapuolisen kohtelun ja avoimuuden periaatteiden to- teutuminen.84 Näihin verraten kilpailun estymisen arviointi oli huomattavasti rajoit- tuneempi arviointiperuste. Tosiasiassahan on mahdollista, että jokin valmistelutoi- menpide ei välttämättä rajoita kilpailua, mutta rikkoo silti tarjoajien tasapuolista koh- telua.85 80 Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekome- nettelyjen yhteensovittamisesta (”hankintadirektiivi”) annettu direktiivi kumottiin 18.4.2016. 81 Hankintadirektiivi, O.J. L 134/115, 30.4.2004. 82 Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 9. 83 Mäkelä 2011 s. 7. 84 Treumer 2007 s.103. 85 Vaikka hankinnan valmistelun aikana toimittaisiin epäavoimesti, ja syrjittäisiin esimerkiksi tarjous- pyynnön määritelmien laatimisessa tiettyjä tarjoajia, ei lopputuloksena välttämättä ole kilpailun esty- minen (Treumer 2007). 27 Vuoropuhelua koskevan kohdan sijainti direktiivin johdanto-osassa sai myös direktii- vin voimassa ollessa osakseen kritiikkiä. Johdanto-osan maininta vuoropuhelusta ei ollut oikeudelliselta auktoriteetiltaan direktiivin artikloita vastaava.86 Syy siihen, miksi hankinnan alustava valmistelu ja siinä mahdollisesti toteutettava lausuntojen pyytäminen ja vastaanottaminen oli sijoitettu direktiivin johdanto-osaan, löytyi Treu- merin mukaan siitä, että eurooppalainen lainsäätäjä on monesti turvautunut siirtämään epäselvän ja kiistellyn aiheen pois varsinaisesta direktiivitekstistä sen johdanto-osaan. Tällöin myös määritelmän sanamuoto voitiin jättää varsinaisia artikloja epäselvem- mäksi. Lisäksi pienemmän oikeuslähdeauktoriteetin omaavaa määritelmää sovelle- taan harvemmin, eikä sitä usein edes huomioida käytännön tilanteen tullen. Päätös vuoropuhelun sijoittamisesta direktiivin johdanto-osaan toi mukanaan kuitenkin il- meisen ongelman – oikeusvarmuuden puutteen. Johdanto-osan sanamuoto oli nimit- täin siinä määrin epäselvä, ettei se ilmaissut käytännön soveltamistilanteen osalta oi- keaa tai väärää tulkintaa, eikä sitä ollut edes pakollista soveltaa.87 Tästä huolimatta on kuitenkin todettava, että hankintadirektiivin johdanto-osalla on ollut vahvasti oikeu- den soveltamista ohjaava rooli.88 Koska hankintadirektiivin sanamuoto oli hyvin väljä ja tulkinnanvarainen, on EU- tuomioistuimen oikeuskäytännössä esiintynyt muutamia ratkaisuja koskien hankinnan valmisteluvaihetta. Näissä ratkaisuissaan EU-tuomioistuin on linjannut muutamia pe- riaatteellisia asioita hankinnan valmisteluvaiheen kannalta. Käsittelen tutkimukses- sani näitä ratkaisuja seuraavaksi. 3.1.2 EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö Liittyessään Euroopan unioniin sitoutuu jäsenvaltio samalla noudattamaan EU:n pe- russopimusten määräyksiä, EU-säännöstöä sekä myös EU:n tuomioistuimen oikeus- käytäntöä. EU-oikeus on tästä syystä osa Suomen oikeusjärjestystä ja velvoittaa kan- sallisia viranomaisia niin säädösvalmistelussa kuin myös soveltamiskäytännössä. Tästä johtuen myös EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö on osa kansallista oikeusjär- 86 Johdanto-osan oikeuslähdearvosta on lausuttu mm. ratkaisussa C-215/88 Casa Fleichhandel vs. Bun- desantalt für Landwirtschaftliche Marktordnung, 13.7.1989. Ratkaisun 31 kohdassa on lausuttu seuraa- vasti:”Whilst a recital in the preamble to a regulation may cast light on the interpretation to be given to a legal rule, it cannot in itself constitute such a rule”. 87 Treumer 2007 s. 99-115. 88 Mäkelä 2011 s. 7. 28 jestystämme ja siten kansallisia hankintayksiköitämme velvoittavaa. Näin ollen Suo- men hankintayksiköiden on noudatettava myös EU-tuomioistuimen oikeuskäytännös- sään vahvistamia tulkintalinjoja. EU-tuomioistuin on muutamassa julkisia hankintoja koskevassa ratkaisussaan käsi- tellyt hankinnan valmistelua ja arvioinut tarjoajien tasapuolisen kohtelun toteutumista tarjouskilpailussa. Ehdottomasti merkittävin näistä ratkaisuista on EU-tuomioistui- men vuonna 2005 antama Fabricom-ratkaisu, jossa tuomioistuin teki monta merkittä- vää linjausta koskien tarjoajan osallistumista julkisen hankinnan valmisteluun. Kysei- sessä ratkaisussa EU-tuomioistuin ensinnäkin linjasi, että tarjoaja, joka on osallistunut hankinnan valmisteluun voidaan tai on tietyin ehdoin jopa velvollisuus sulkea tarjous- kilpailusta tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun vuoksi. Tähän asti lainsäädännössä lis- tatut pakolliset ja harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet eivät olleetkaan tyhjentä- viä vaan yhdenvertaisen kohtelun periaate saattoi velvoittaa myös muiden olosuhtei- den perusteella tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta.89 EU-tuomioistuin totesi rat- kaisussaan, että yritys, joka on osallistunut hankinnan valmisteluvaiheeseen voi olla paremmassa asemassa kuin yritys, joka ei ole tällaiseen valmisteluun osallistunut. Tästä johtuen EU-tuomioistuin katsoi, että yhdenvertaisen kohtelun periaate ei vel- voita kohtelemaan tällaista yritystä samoin kuin muita. Näin ollen yhdenvertaisuus- periaate ei estä yrityksen poissulkua tarjouskilpailusta, jos sillä taataan tarjoajien ta- sapuolinen ja syrjimätön kohtelu. Toisaalta EU-tuomioistuin kuitenkin korosti, että huomioon täytyy ottaa myös syrjimättömyysperiaate, joka edellyttää, ettei tarjoajaa saada asettaa muihin tarjoajiin nähden huonompaan asemaan. Näin ollen yritys voi- daan sulkea pois vain siinä tapauksessa, että muutoin tarjoajien tasapuolista kohtelua ei voida turvata. Hankinnan valmisteluun osallistunut tai muutoin hankintayksikköä avustanut voidaan poissulkea tarjouskilpailusta näin ollen vasta viimesijaisena kei- nona. Edellä mainittu tulkinta yhdenvertaisuusperiaatteen vaikutuksesta ei ollut eu- rooppalaisessa hankintakäytännössä90 uusi, mutta antoi vallitsevaan epämääräiseen ti- laan91 huomattavan selvennyksen. 89 Treumer 2007 s.1. 90 Steen Treumer käsittelee artikkelissaan ”Technical dialogue prior to submission of tenders and prin- ciple of equal treatment of tenderers” Tanskan oikeuskäytäntöä (Danish Complaints Board for Public Procurement) teknisen vuoropuhelun ja yhdenvertaisuusperiaatteen tulkinnasta. Kyseinen tuomioistuin antoi ratkaisuja jo ennen kyseistä Fabricom-ratkaisua, jossa se tulkitsi, että tarjoajien yhdenvertainen kohtelu saattoi edellyttää hankinnan valmisteluun osallistuneen tarjoajan poissulkemista varsinaisesta tarjouskilpailusta. 91 EU:n jäsenvaltiot olivat tulkinneet vuoropuhelua ja yhdenvertaista kohtelua eri tavoin oikeuskäytän- nössään. 29 Samaisessa tapauksessa EU-lainsäädännön vastaiseksi katsottiin Belgian lainsäädän- nön seuraava määräys ”Rakennusurakoita, tavarantoimituksia tai palveluja koskeviin julkisiin hankintoihin ei voi tehdä osallistumishakemusta eikä tarjousta kukaan sellai- nen henkilö, jonka tehtävänä on ollut kyseisiä rakennusurakoita, tavarantoimituksia tai palveluja koskeva tutkimus, kokeilu, selvittely tai kehittely”. EU-tuomioistuin kat- soi niin sanotun kategorisen poissuljennan eli yrityksen poissulkemisen suoraan val- misteluun osallistumisen johdosta hankintaoikeuden vastaiseksi.92 Kyseinen tulkinta- linja ei ollut kuitenkaan täysin yksimielinen, sillä silloinen tapauksen esitellyt oi- keusasiamies Léger tulkitsi kategorisen poissuljennan olevan oikeusvarmuuden ja en- nen kaikkea avoimuusperiaatteen toteutumisen tae. Légerin mielestä oli jokaisen markkinatoimijan oma päätös, osallistuako hankinnan valmisteluun vai itse tarjous- kilpailuun. Légerin mielestä kategorisella poissuljennalla pystyttiin estämään tilanne, jossa kilpailu estyi toimittajan hankinnan valmisteluvaiheessa saaman informaation vuoksi. Léger perusteli lausuntoaan sillä, että on lähes mahdotonta todentaa etteivät valmisteluvaiheessa saatu tieto ja kokemus toimisi kyseisen markkinatoimijan eduksi sen laatiessa omaa tarjoustaan.93. Kategorisen poissuljennan linjaus oli erittäin tärkeä ja olennainen koko hankinnan valmistelun ja siihen mahdollisesti osallistuvan yrityksen kannalta. Ratkaisun antami- sen jälkeen muodostui selväksi periaatteeksi, ettei yritystä voitu sulkea automaattisesti ulos tarjouskilpailusta sen antaessa neuvoja hankintayksikölle tai muutoin osallistu- essaan hankinnan valmisteluun. Ratkaisu selvensi hankintayksikön ja markkinatoimi- joiden välisen vuoropuhelun arviointia merkittävästi. Niin ikään samaisessa tapauksessa EU-tuomioistuin linjasi, että hankinnan valmiste- luun osallistuneen henkilön poissulkeminen kilpailusta oli hankintaoikeuden vas- taista, mikäli henkilölle ei ollut jätetty mahdollisuutta osoittaa, ettei hänen kyseiseen tapaukseen liittyvissä olosuhteissa saamansa kokemus ollut voinut vääristää kilpai- lua.94 Ratkaisun myötä tarjoajalle tuli näin ollen jatkossa antaa mahdollisuus esittää poissulkemistilanteessa selvityksiä, joilla poissulkeminen voidaan mahdollisesti es- tää. 92Yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03 Fabricom SA v. Belgian valtio, Kohta 46. 93 Julkisasiamies Légerin lausunto asiassa Fabricom SA vastaan Belgian kuningaskunta, 11.11.2004. Europe Court Reports 2005. Kohdat 41 ja 42. 94 Yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03 Fabricom SA v. Belgian valtio,. Kohta 36. 30 Hankinnan valmisteluvaiheen kannalta merkittävä ratkaisu on myös EU-tuomioistuin antama eVigilo -ratkaisu (C-538/13), jossa tuomioistuin totesi, että hankintayksiköillä on aktiivinen rooli tarjoajien yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuu- den periaatteen toteuttamisessa. Tästä johtuen hankintaviranomaisen on tarkastettava mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteutettava tarkoituksenmukaiset toimen- piteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat.95 Seuraavaksi tarkastelen tutkimuksessani uutta hankintadirektiiviä (2014/24/EU) sekä kansallisesta hankintalaista annettua hallituksen esitystä (HE 108/2016) niiltä osin kuin ne sisältävät määräyksiä hankinnan valmisteluvaiheesta. 3.1.3 Uusi hankintadirektiivi Hankintalainsäädännön kokonaisuudistus käynnistyi loppuvuodesta 2011 kun Euroo- pan komissio antoi direktiiviehdotuksensa96 uusiksi hankintadirektiiveiksi. Uudista- misen eteneminen jatkui tämän jälkeen eri EU-elinten käsittelyillä ja näiden yhteinen kompromissiesitys97 direktiivin tekstiksi annettiin syksyllä 2013. Lopulta uudet han- kintadirektiivit (2014/24/EU, 2014/25/EU ja 2014/23/EU) astuivat voimaan 18.4.2016. Samalla edelliset hankintadirektiivit (2004/18/EY, 2004/17/EY) kumot- tiin. Jo direktiiviehdotuksen antamisen jälkeen oli havaittavissa, että suhtautuminen han- kinnan valmisteluvaiheeseen oli muuttumassa vuonna 2004 annettuun direktiiviin nähden. Huomattavaa oli, että ehdotus sisälsi useita seikkoja, jotka olivat silloisen direktiivin soveltamisessa tai sääntelyn puuttuessa aiheuttaneet käytännön ongelmia. Tästä syystä direktiiviehdotuksessa onkin painotettu vahvasti EU-tuomioistuimen oi- keuskäytännössä vakiinnuttamia tulkintoja. Yksi käytännön hankintatoiminnassa päänvaivaa aiheuttaneista ongelmista oli juuri hankinnan valmisteluvaihe, jota ei ollut säännelty artiklan tasolla, vaan direktiivin johdanto-osassa. Tähän asiaan on selkeästi puututtu uudessa hankintadirektiivissä, jossa on säädetty hankinnan valmisteluvai- heesta aiempaa huomattavasti selkeämmin. 95 Asia C-538/13 eVigilo Ltd v. Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos. Kohdat 42 ja 43. 96 Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi julkisista hankinnoista, Bryssel 20.12.2011, KOM (2011) 896 lopullinen (direktiiviehdotus). 97 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement 2011/0438 (COD) (kompromissiesitys). 31 Keväällä 2014 annetussa uudessa niin sanotussa klassisessa hankintadirektiivissä (2014/24/EU) hankinnan valmisteluvaihe sekä hankintayksikön ja markkinatoimijoi- den välinen vuoropuhelu saivat enemmän oikeudellista auktoriteettia kun ne nostettiin direktiivin johdanto-osan tekstistä artiklan tasolle. Uuden hankintadirektiivin 40 ar- tiklan mukaan ”Ennen hankintamenettelyn aloittamista hankintaviranomaiset voivat toteuttaa markkinakartoituksia valmistellakseen hankintaa ja ilmoittaakseen talouden toimi- joille hankintaa koskevista suunnitelmistaan ja vaatimuksistaan. Tätä varten hankintaviranomaiset voivat esimerkiksi pyytää tai hyväksyä neuvoja riippumattomilta asiantuntijoilta tai viranomaisilta taikka markkinatoimijoilta. Näitä neuvoja voidaan käyttää hankintamenettelyn suunnittelussa ja toteuttami- sessa, edellyttäen että tällaiset neuvot eivät vääristä kilpailua, eivätkä riko syrjimät- tömyyden ja avoimuuden periaatteita.” Uuden hankintadirektiivin myötä vuoropuhelun toteuttamisen hyväksyttävyys ja siinä huomioon otettavat periaatteet kirjattiin aikaisempaa huomattavasti selkeämmin. Vanhaan direktiivitekstiin nähden uuteen direktiiviin lisättiin kilpailun vääristymisen lisäksi periaatteet syrjimättömyydestä ja avoimuudesta. Näin ollen uusi hankintadi- rektiivi ei sinällään tuonut uutta oikeudellista sääntelyä, vaan enneminkin vahvisti sen tulkinnan, joka oli jo tulkittavissa aiemman hankintadirektiivin (2004/18/EY) joh- danto-osasta sekä muodostuneesta EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.98 Uusi hankintadirektiivi sisältää myös 41 artiklan, joka koskee ehdokkaiden ja tarjo- ajien osallistumista hankinnan valmisteluun. Kyseisen artiklan mukaan ”Jos ehdokas tai tarjoaja taikka ehdokkaaseen tai tarjoajaan liittyvä yritys on antanut neuvoja hankintaviranomaiselle, joko 40 artiklan puitteissa tai muutoin, taikka muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun, hankintaviranomaisen on toteutettava asianmukaiset toimenpiteet sen varmistamiseksi, ettei kyseisen eh- dokkaan tai tarjoajan osallistuminen vääristä kilpailua. Toimenpiteitä ovat muun muassa sellaisten tietojen toimittaminen muille ehdok- kaille tai tarjoajille, jotka on saatu tai annettu ehdokkaan tai tarjoajan osallistuessa hankintamenettelyn valmisteluun tai jotka ovat tulosta tällaisesta osallistumisesta, sekä riittävien määräaikojen vahvistaminen tarjousten vastaanottamiselle. Asian- omaisen ehdokkaan tai tarjoajan saa sulkea pois hankintamenettelystä vain, jos ei ole olemassa muita keinoja varmistaa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudat- tamista. Ennen poissulkemista ehdokkaille tai tarjoajille on annettava tilaisuus osoittaa, ettei niiden osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun johda kilpailun vää- ristymiseen. Toteutetut toimenpiteet on dokumentoitava 84 artiklassa säädetyn erillisen selvityksen muodossa.” 98 Arrowsmith 2014 s. 653–654. 32 Näiden kohtien ei voida myöskään todeta olevan uusia sinällään, vaan ne voidaan nähdä vain erityisinä ilmauksina perustamissopimuksesta johdettavista oikeusperiaat- teista, joiden soveltuminen valmisteluvaiheeseen on ollut jo aikaisemmin selvää.99 Sen sijaan on tärkeää, että lainsäädännössä on nyt ensimmäistä kertaa annettu linjausta myös yleisten hankintaperiaatteiden luomista valmisteluvaiheen velvoitteista hankin- tayksiköille. Direktiivin sisältämä listaus asianmukaisista toimenpiteistä, jotka han- kintayksikön on toteutettava, ei sanamuodosta (muun muassa) päätellen kuitenkaan ole tyhjentävä vaan antaa ainoastaan kaksi esimerkkiä. Näin ollen hankintayksikön harkittavaksi on jätetty muut toimenpiteet, jotka sen täytyy mahdollisesti toteuttaa. 3.1.4 Kansallinen hankintalaki ja sen kokonaisuudistus Tällä hetkellä voimassa oleva kansallinen hankintalainsäädäntömme (laki julkisista hankinnoista 30.3.2007/348) ei sisällä erikseen hankinnan valmisteluvaihetta koske- via säännöksiä. Sen sijaan vuoropuhelu on mainittu voimassa olevan hankintalain esi- töissä (HE 50/2006 vp) hankinnan teknistä määrittelyä koskevan säännöksen 44 §:n perusteluissa. Perustelujen mukaan hankintayksikkö voi teknisten eritelmien laati- mista varten käydä teknisiä vuoropuheluja esimerkiksi potentiaalisten tarjoajien ja teknisten asiantuntijoiden kanssa. Tällainen vuoropuhelu tulee ensisijaisesti tapahtua kirjallisesti, esimerkiksi lausuntomenettelyllä, jolloin tulee selkeästi ilmoittaa, ettei kysymys ole hankintapäätökseen johtavasta tarjouskilpailusta. Lisäksi tekninen vuo- ropuhelu ei saa johtaa kilpailun estymiseen tai vaarantaa tarjoajien tasapuolista ja syr- jimätöntä kohtelua.100 Näin ollen myös kansallisessa hankintalainsäädännössämme välteltiin vuoropuhelun nostamista varsinaiseen säädöstekstiin kuin myös jo kumo- tussa hankintadirektiivissä. Uusien hankintadirektiivien myötä hankinnan valmistelua ja vuoropuhelua koskevat säännökset implementoidaan myöhemmin myös kansalliseen hankintalakiimme. Hankintalain kokonaisuudistuksen työryhmän mietinnössä hankinnan valmistelua koskevaa lainsäädäntöä ehdotettiin markkinakartoituksen (lakiehdotuksen 65 §) sekä ehdokkaan tai tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun (lakiehdotuksen 66 99 Arrowsmith 2014 s. 654. 100 HE 50/2006 vp. s. 89–90. 33 §) koskevien pykälien muodossa.101 Myös lakiehdotuksen harkinnanvaraisiin poissul- kemisperusteisiin liittyvään pykälään (lakiehdotuksen 81.1 §:n 8 kohta) ehdotettiin otettavaksi hankinnan valmistelua koskevaa lainsäädäntöä, jonka mukaan tarjouskil- pailusta voitaisiin sulkea pois hankinnan valmisteluun osallistunut toimittaja, jos ei ole muita keinoja varmistaa hankintalaissa mainittujen periaatteiden toteutumista.102 ”Hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdok- kaan tai tarjoajan, jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääris- tänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toi- menpiteillä.” Työryhmän 22.6.2016 antaman hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp.) myötä kysei- set kohdat ovat pysyneet muuttumattomina pykälien osalta. Sen sijaan pykälien sana- muodot ovat kokeneet pieniä muutoksia. Näin ollen kansallisen hankintalain sää- dösehdotuksemme vastaa pääosin direktiivin sanamuotoa. Erotuksena säännöksissä näyttäisi olevan, että EU-direktiivi puhuu yhdenvertaisen kohtelun noudattamisesta kun taas kansallinen säännösehdotuksemme puhuu kilpailun vääristymisestä ja tasa- puolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantamisesta. Sinällään sanamuotojen tulkinta johtaa samaan lopputulokseen. Hankintalainsäädännön kokonaisuudistuksesta huolimatta hankintayksiköille ei ole edelleenkään olemassa tarkkoja menettelytapasäännöksiä siitä, kuinka vuoropuhelu tulisi käytännössä toteuttaa. Sen sijaan hankintalainsäädäntö asettaa aiempaa selke- ämmin sen vaatimuksen, etteivät hankintayksikön saamat neuvot saa vääristä kilpai- lua tai rikkoa syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteita. Näin ollen hankintasään- tely jättää edelleen hankintayksiköiden harkintavaltaan ne keinot, joilla ne vuoropu- helua suorittavat. Seuraavaksi käsittelen työssäni niitä perustamissopimuksen periaat- teita, jotka hankintayksikön tulee huomioida myös hankinnan valmisteluvaiheessa. 101 TEM 37/2015 s. 337–338. Asianajajaliitto ja Keskuskauppakamari pitävät perusteltuna ja tarpeelli- sena ehdotettua täydentävää sääntelyä koskien markkinakartoitusta ja ehdokkaan tai tarjoajan osallis- tumista hankinnan valmisteluun. (Asianajajaliiton Keskuskauppakamarin lausunnot hankintalain ko- konaisuudistuksen valmisteluryhmän mietinnöstä). 102 TEM 37/2015 s. 338. 34 3.2 Perustamissopimuksen periaatteet arvioinnin taustalla 3.2.1 Aluksi Hankintalainsäädännöllä ei tietenkään pystytä kattavasti sääntelemään jokaista yksit- täistä tilannetta vaan sääntelemättömiä tilanteita on tulkittava perustamissopimuk- sesta johdettavien yleisten hankintaperiaatteiden avulla. Tämä linjaus näkyy myös EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Yhteisöjen tuomioistuin lausui vuonna 2002 antamassaan ratkaisussa Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesell- schaft mbH (HI) v. Stadt Wien, että huolimatta siitä, ettei direktiivissä (silloin 92/50/ETY) ollut erityisiä yksityiskohtaisia säännöksiä, on hankintaviranomaisten kuitenkin noudatettava perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta.103 Euroopan yhteisön perustamissopimuksen (nykysin SEUT) on vakiintuneesti katsottu koskevan myös julkisia hankintoja, vaikka sopimukseen ei sinänsä sisällykään nimen- omaista artiklaa julkisista hankinnoista.104 Uuden hankintadirektiivin (2014/24/EU) johdanto-osan 1 kohdan mukaan ”Jäsenvaltioiden viranomaisten tehdessä hankintasopimuksia tai tehtäessä tällaisia sopimuksia niiden puolesta on noudatettava Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden peri- aatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden peri- aatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyy- den, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteita.” Näin ollen merkityksellisiä ovat erityisesti sisämarkkinoiden luomiseen liittyvät pe- russopimuksen artiklat syrjimättömyydestä (artikla 18), tavaroiden vapaasta liikku- vuudesta (artikla 34), liikkeenperustamisoikeudesta (artikla 49), palvelujen tarjoami- sen vapaudesta (artikla 56), pääomien vapaasta liikkumisesta (artikla 63), kieltoon vääristää kilpailua (artiklat 101 ja 102) sekä kieltoon antaa laitonta valtiontukea (ar- tikla 107).105 Nämä artiklat muodostavat julkisten hankintojen oikeudellisen perustan 103 Asia C-92/00 kohta 47 ”siitä huolimatta, että direktiivissä 92/50/ETY ei ole erityisiä yksityiskohtai- sia säännöksiä, jotka koskevat julkisia palveluhankintoja koskevan tarjouspyynnön peruuttamista, han- kintaviranomaisten on kuitenkin tällaisen päätöksen tehdessään yleisesti noudatettava perustamissopi- muksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta (ks. vastaavasti julkisia palveluja koskevien sopimusten tekemisen osalta em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 60 kohta). 104 Nenonen 2009 s. 85. 105 Pekkala – Pohjonen 2014 s. 35. 35 ja siten julkisia hankintoja koskevien hankintadirektiivien ja niiden kansallisen imple- mentoinnin tulkintataustan.106 Julkisia hankintoja koskevia normeja onkin tulkittava sääntelyn tarkoitusperien kautta.107 Vaikka hankinnan valmisteluvaihetta ei olekaan erikseen tähänastisessa hankintalain- säädännössä säännelty, on valmisteluvaiheessa kuitenkin tullut noudattaa edellä mai- nittuja EU:n toiminnasta tehdyn sopimuksen sisämarkkinoiden luomiseen liittyviä ar- tikloita ja niistä johdettuja periaatteita sekä näistä annettua tulkintaa EU-tuomioistui- men oikeuskäytännössä.108 Artikloista johdettavia oikeusperiaatteita on olemassa use- ampia, mutta vain osa niistä on mainittu myös hankintadirektiivien teksteissä ja niistä on siten tullut yleisiä hankintaperiaatteita. Suurin merkitys oikeusperiaatteista julkis- ten hankintojen alueella on direktiivitekstissäkin (2014/24/EU) mainituilla syrjimät- tömyyden, avoimuuden, yhdenvertaisuuden sekä suhteellisuuden periaatteilla, jotka liittyvät sisämarkkinoiden toteuttamiseen.109 Näiden periaatteiden soveltamiseen hankinnan valmisteluvaiheessa ei ole kuitenkaan kiinnitetty juuri huomiota oikeustieteellisessä kirjallisuudessa vaan huomio on enem- mänkin kiinnittynyt itse hankintamenettelyyn ja periaatteiden toteuttamiseen siinä. Tästä huolimatta perustamissopimuksen periaatteiden noudattaminen on kuitenkin yhtä välttämätöntä myös itse hankintamenettelyä edeltävässä valmisteluvaiheessa. Johtoa tälle tulkinnalle antaa myös uuden hankintadirektiivin (2014/24/EU) 18 artik- lan sanamuoto110, jonka mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toi- mijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhtaista toi- mintatapaa. Kyseinen sanamuoto ei rajoita sanottujen periaatteiden soveltamista ajal- lisesti, vaan edellyttää hankintaviranomaisen kohdeltavan tarjoajia artiklan mukaisesti ilman ajallisia tai menettelyllisiä määritelmiä. Hankintaviranomaisen on siten kai- kessa toiminnassa myös ennen tarjouskilpailua kohdeltava tarjoajia perustamissopi- muksesta johdettavien periaatteiden mukaisesti eli turvattava hankintatoimen avoi- muus, tarjoajien tasapuolinen kohtelu ja suhteellisuus.111 106 Ks. 2014/24/EU johdanto-osan kohta 1. Näin myös 2004/18/EY johdanto-osan kohta 2. Ks. myös Kalima 1996 s. 19. 107 Halonen 2015 s. 14. 108 Pekkala – Pohjonen 2014 s. 35. 109 Sundstrand 2012 s. 42. 110 Vanhan direktiivin sanamuoto on lähes yhtenevä. Direktiivin 2 artiklan mukaan hankintaviran- omaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoi- mesti. 111 Mäkelä 2011 s. 5. 36 Kyseisiin perustamissopimuksen periaatteisiin on kiinnitettävä huomiota hankinnan valmistelussa erityisen paljon juuri siksi, ettei hankinnan valmisteluvaihe vaaranna markkinoilla toimivien yritysten eli tulevien tarjoajien oikeuksia lopullisessa hankin- tamenettelyssä. Periaatteiden huomioiminen liittyykin siten vahvasti nimenomaan avoimen ja tasapuolisen hankintamenettelyn aikaansaamiseksi.112 Ongelmallista val- misteluvaiheen kannalta on kuitenkin se, ettei direktiivissä tai hankintalaissa ole mää- ritelty niitä menettelytapoja, joilla avoimuus ja tasapuolisuus saataisiin turvattua ja mitä vasten hankintaviranomaisten toimenpiteitä voitaisiin arvioida. Itse hankintame- nettelyn kannalta tilanne on eri, koska hankintadirektiivit ja hankintalaki ovat juuri hankintaviranomaisen menettelytapoja tarjouskilpailussa sääntelevää lainsäädäntöä. Tästä syystä hankintalakia kutsutaankin toisinaan menettelytapalaiksi113. Seuraavaksi siirryn EU:n toiminnasta tehdyn sopimuksen artikloista johdettavien han- kintaperiaatteiden (syrjimättömyys, yhdenvertaisuus, avoimuus ja suhteellisuus) tar- kempaan tarkasteluun. Tämän jälkeen tutkin, miten nämä periaatteet mahdollisesti vaikuttavat hankintayksiköiden suorittamaan vuoropuheluun markkinatoimijoiden kanssa. 3.2.2 Syrjinnän kiellon periaate ja yhdenvertaisuusperiaate Syrjinnän kiellon periaatteen ja yhdenvertaisuusperiaatteen sisältö ja tulkinnat eivät ole olleet täysin selkeitä EU-tuomioistuimen antamassa ratkaisukäytännössä. Oikeus- kirjallisuudessa keskustelua onkin herättänyt se, onko yhdenvertaisuuden periaate yleinen yhdenvertaisen kohtelun vaatimus vai syrjinnän kielto kansalaisuuden perus- teella? Tästä syystä käsittelen kyseisiä periaatteita seuraavaksi yhdessä. Hankintalain esitöiden mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen ja syrjimät- tömän kohtelun periaate perustuu EY:n perustamissopimuksen periaatteisiin sekä hankintadirektiivin 2 artiklaan. Yhdenvertainen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjousmenettelyn kaikissa vaiheissa ehdokkaita ja tarjoajia kohdellaan samalla ta- valla riippumatta sellaisista tekijöistä, jotka eivät liity hankinnan toteuttamiseen. Täl- laisia tekijöitä ovat erityisesti ehdokkaiden tai tarjoajien kansallisuus taikka sijoittau- tuminen johonkin jäsenvaltioon tai alueelle. Näin ollen Suomen lainsäädäntö näyttäisi 112 Mäkelä 2011 s. 5-6. 113 Hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp. s. 122) todetaan hankintalain olevan erityisesti menettely- tapalaki. 37 yhdistävän syrjimättömän kohtelun ja yhdenvertaisuusperiaatteen samaksi periaat- teeksi (esitöiden sanamuoto: yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun periaate), jonka sisältönä olisi kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltäminen. Sundstrandin mukaan periaatteita käsitellään yhtenä ja samana periaatteena myös Ruotsissa.114 Myös Arrowsmithin mukaan yhdenvertaisuusperiaatteen asema itsenäisenä oikeuspe- riaatteena on kyseenalainen.115 Euroopan unionin komissio on kuitenkin tiedonannossaan116 lausunut, että yhdenver- taisen kohtelun periaate on itsenäinen periaate, joka ei ole riippuvainen kansalaisuu- teen perustuvasta syrjinnästä tai muista erotteluperusteista. Myös EU-tuomioistuimen antaman ratkaisukäytännön mukaan syrjimättömyysperiaate on katsottava erityiseksi ilmaukseksi yleisestä yhdenvertaisuuden periaatteesta, joka muodostaa julkisten han- kintojen sääntelyn perustan ja taustan.117 Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen on kat- sottu unionin oikeudessa edellyttävän yleisesti sitä, ettei toisiinsa rinnastettavia ta- pauksia kohdella eri tavoin eikä erilaisia tilanteita kohdella samalla tavoin, ellei täl- lainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua.118 Yhdenvertaisen kohtelun periaate an- taa näin ollen laajempaa suojaa tarjoajille, eikä siten ole rajattu estämään vain kansa- laisuuteen perustuvaa syrjintää. Yhdenvertaisuuden periaate on siis yleisesti ottaen kaikenlaisen syrjinnän kieltävä periaate, josta kansalaisuuteen perustuva syrjintä on vain yksi muoto.119 Yhdenvertaisuuden periaatteesta onkin kehittynyt yksi merkityk- sellisimmistä periaatteista unionin oikeudessa sekä julkisten hankintojen alueella.120 Esimerkkinä yhdenvertaisuusperiaatteen erillisyydestä ja laaja-alaisuudesta on EU- tuomioistuimen Storebaelt -ratkaisu, jossa tuomioistuin lausui, että hankintasäännök- siä tulee tulkita yleisesti yhdenvertaisuusperiaatteen valossa, joka ei rajoitu pelkästään kansallisuuteen perustuvaan syrjintään. Kyseinen ratkaisu vaati selvennystä siihen, minkälaisia vaatimuksia tämä erittäin laaja-alainen periaate sisälsi ja mikä sen suhde oli syrjinnän kiellon periaatteeseen. Selvennystä saatiin EU-tuomioistuimen myöhem- min antamassa Parking Brixen -ratkaisussa121, jossa tuomioistuin selvensi kyseisten 114 Sundstrand 2012 s. 44. 115 Arrowsmith 2014 s. 252. 116 Komission tulkitseva tiedonanto EYVL C 121, 29.4.2000 s. 5-6. 117 Ks. asia C-470/99, Universale-Bau, kohta 91 ja asia C-315/01, GAT kohta 73. 118 Ks. mm. yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03, Fabricom, kohta 27, asia C-434/02, Arnold Ándre, kohta 68 ja asia C-210/03, Swedish Match kohta 70. 119 Sundstrand 2012 s. 45. 120 Sundstrand 2012 s. 43. 121 Asia C-458/03, Parking Brixen. 38 periaatteiden välistä suhdetta seuraavasti: ”Kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kielto on erityinen yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ilmaus.”122 Tilanne ei ole kuitenkaan edelleenkään selkeä sillä uudessa hankintadirektiivissä on mainittu yhdenvartaisuus ja syrjimättömyys erikseen. Hankintadirektiivin 18 artiklan 1 kohdan mukaan ”Hankintaviranomaisen on kohdeltava talouden toimijoita yhden- vertaisesti ja syrjimättä - -.” 3.2.3 Avoimuusperiaate Avoimuusperiaate on johdettu Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä EY-sopimuksen (nykyisin SEUT) syrjimättömyyden kiellosta (18 artikla). EY-sopi- muksen vaatimus syrjimättömästä kohtelusta julkisissa hankinnoissa merkitsi EYT:n (nykyisin Euroopan unionin tuomioistuin) oikeuskäytännön mukaan pitkään vain ne- gatiivista velvollisuutta pidättäytyä syrjivistä ja jäsenvaltioiden kauppaa rajoittavista menettelytavoista. Sen sijaan luonteeltaan positiivisten toimintavelvoitteiden asetta- mista EY-sopimuksen syrjinnän kieltoa koskevien säännösten perusteella ei yleisesti pidetty mahdollisena. Myöhemmin tilanne kuitenkin muuttui, kun julkisten hankinto- jen avaamisen kilpailulle ja markkinoille pääsyn turvaamisen katsottiin edellyttävän EY-sopimuksen määräysten tehostamista positiivisia toimintavelvoitteita asettavilla säännöksillä.123 EYT tehostikin EY-sopimuksen soveltamista oikeuskäytännöllään, jossa syrjinnän kiellon periaatteesta katsottiin seuraavan positiivinen toimintavelvoite - avoimuusperiaate.124 Hankintaa koskeva avoimuusvelvollisuus estää myös osaltaan syrjivien menettelyjen käyttöön ottamista ja mahdollistaa valvonnan sen toteamiseksi, että syrjinnän kiellon periaatetta on noudatettu. Ratkaisussa C-92/00 kohdassa 45 todettiinkin seuraavasti: ”Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee myös, että yhdenvertaisen kohtelun periaate, johon julkisia hankintoja koskevista sopimuksen tekomenettelyistä 122 Ks. asia C-458/03, Parking Brixen. Kohta 48. 123 Nenonen 2009 s. 89. 124 Ensimmäinen avoimuutta koskeva ratkaisu oli RI.SAN (asia C-108/98, RI.SAN. Srl vastaan Co- mune di Ischia, Italia Lavoro SpA ja Ischia Ambiente SpA, 9.9.1999. Kok 1999 s. s. I-5219) 39 annetut direktiivit perustuvat, edellyttää avoimuusvelvollisuutta, jotta sen noudatta- misesta voidaan varmistua.”125 Myös hankintalain perusteluihin (50/2006) on kirjattu esimerkkejä siitä, mitä avoi- muusperiaate käytännössä edellyttää. Avoimuusperiaatteen on katsottu muun musassa edellyttävän, ettei hankintamenettelyä koskevia tietoja salata, hankinnasta ilmoitetaan julkisesti, tarjouskilpailun ratkaisemisesta tiedotetaan tarjouskilpailuun osallistuneille ja että hankintaa koskevat asiakirjat ovat lähtökohtaisesti julkisia. Viimeksi mainittua kuitenkin rajoittavat eräät salassapitotarpeet, jotka on yksilöity viranomaisten toimin- nan julkisuutta koskevassa lainsäädännössä. Hankintalain perusteluissa avoimuusperiaatteen lausutaan perustuvan yhteisön perus- tamissopimusta koskevan oikeuskäytännön lisäksi kansallisesti yleisesti tunnustettui- hin hallinnon avoimuutta koskeviin vaatimuksiin, joista säädetään muun muassa hal- lintolaissa (434/2003) sekä laissa viranomaisten toiminnan julkisuudesta (621/1999). Edellä mainittuja en kuitenkaan käsittele tässä tutkimuksessani. 3.2.4 Suhteellisuusperiaate Perussopimuksen periaatteista myös suhteellisuusperiaatteen on katsottu olevan jul- kisten hankintojen toimintavelvoitteiden taustalla. Periaatteella on kuitenkin perusso- pimusta laajemmat taustat. EY-tuomioistuin on nimittäin nimennyt oikeuskäytännös- sään suhteellisuusperiaatteen yhdeksi yleiseksi oikeusperiaatteeksi. Tämä ei kuiten- kaan tarkoita sitä, että suhteellisuusperiaate olisi eurooppaoikeuden saati EU:n luo- mus. Yleisenä oikeusperiaatteena suhteellisuusperiaate on paljon Euroopan unionia vanhempi ja se tunnustetaan kaikissa jäsenvaltioissa. Periaate saattaa kuitenkin saada erilaisia painotuksia eri jäsenvaltioissa sekä EY-tuomioistuimessa.126 Yleisen oikeusperiaatteen asemansa lisäksi suhteellisuusperiaate on myös EU:n pe- russopimuksiin sisältyvä periaate. Suhteellisuusperiaate on mainittu Euroopan uni- onista tehdyn sopimuksen 5 artiklan 4 kohdassa (aiempi EY-sopimuksen 5 (3) artikla), jonka mukaan suhteellisuusperiaatteen mukaisesti unionin toiminnan sisältö ja muoto 125 ks. vastaavasti asia C-275/98, Unitron Scandinavia ja 3-S, tuomi 18.11.1999, Kok. 1999; s. I-8291, 31-kohta ja asia C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000, Kok. 2000, s. I-10745, 61 kohta. 126 Raitio 2005 s. 357. 40 eivät saa ylittää sitä, mikä on tarpeen perussopimusten tavoitteiden saavutta- miseksi.127 Julkisiin hankintoihin suhteellisuusperiaate on johdettu juuri kyseisestä pe- russopimuksen artiklasta. Vanhassa hankintadirektiivissä (2004/18/EY) suhteelli- suusperiaatetta ei ole mainittu 2 artiklan julkisissa hankintasopimuksissa noudatetta- vissa periaatteissa, mutta sen sovellettavuus on havaittavissa direktiivin johdanto- osan 2 kohdassa. Sen sijaan uudessa hankintadirektiivissä suhteellisuusperiaate on mainittu direktiivin 18 artiklassa, jonka 1 kohdan mukaan ”Hankintaviranomaisten - - on noudatettava oikeasuhtaista toimintatapaa.” Julkisissa hankinnoissa suhteellisuusperiaatteen on katsottu edellyttävän, että hankin- tamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Si- ten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo. Samaten tarjouspyynnön sisältöön tai tarjousmenettelyn ehtoihin liit- tyvien vaatimusten tulisi olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden. Suhteel- lisuusperiaatteen on katsottu oikeuskäytännössä merkitsevän kohtuullisuuden vaati- musten huomioimista. Suhteellisuusperiaatetta voidaan soveltaa myös silloin kun ar- vioidaan kilpailuttamisvelvoitetta ja kansallisia kynnysarvoja. Seuraavaksi keskityn tutkimuksessani käsittelemään vuoropuhelun toteuttamista ja sen eri vaiheita sekä mitä edellä mainitut yleiset hankintaperiaatteet mahdollisesti tar- koittavat tässä vaiheessa hankintaprosessia. Vuoropuhelun lisäksi tarkastelen myös hankintayksikön niitä toimenpiteitä, joita sen tulee toteuttaa ennen varsinaisen tar- jouskilpailun käynnistämistä tarjoajien yhdenvertaisen aseman takaamiseksi. Luvun tavoitteena on hahmottaa, voiko näitä yleisiä hankintaperiaatteita noudattamalla edes syntyä vuoropuheluun osallistuvalle yritykselle sellaista kilpailuetua, joka voisi myö- hemmin vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun ja siten myös vuoropuheluun osal- listuneen yrityksen mahdollisuuden osallistua varsinaiseen tarjouskilpailuun. Luvun lopussa hahmotan myös voidaanko hankintayksikön katsoa olevan velvollinen toimi- maan hankinnan valmisteluvaiheessa edellä ko. luvussa esitetyin tavoin. 127 Sopimus Euroopan unionista, konsolidoitu toisinto 26.10.2012, EUVL C 326 s. 18. 41 4 YRITYKSEN OSALLISTUMINEN VUOROPUHELUUN – VOIKO KIL- PAILUETUA TAI KILPAILUN ESTYMISTÄ MUODOSTUA? 4.1 Vuoropuhelusta mahdollisesti saatavien hyötyjen määritelmät 4.1.1 Ajallinen ja tiedollinen kilpailuetu Oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on vakiintuneesti todettu, että markkinatoi- mija, joka osallistuu hankinnan valmisteluun voi olla muita tarjoajia paremmassa ase- massa tarjouskilpailuun lähdettäessä. Tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun val- misteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa siten olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämän osallistuminen vaarantaa han- kintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun pe- riaatteiden toteutumisen hankintamenettelyssä.128 Millä tavoin markkinatoimija voi sitten mahdollisesti hyötyä osallistumisestaan vuoropuheluun? Vuoropuhelusta mah- dollisesti saatava kilpailuetu on perinteisesti jaettu kahteen hahmotettavissa olevaan etuun - ajalliseen ja tiedolliseen. Näistä ensimmäinen eli ajallinen kilpailuetu tarkoittaa sitä, että vuoropuheluun osal- listunut yritys voi saada lisäaikaa tarjouksensa laatimiseen vuoropuheluun osallistu- misen johdosta. Ajallisen edun saaminen on katsottu yhdeksi merkittävimmäksi eduksi, minkä yritys voi saada hankinnan valmisteluun osallistumisen johdosta.129 Mi- käli yritys saa ajallisen edun, tarkoittaa se käytännössä sitä, että markkinatoimija voi valmistautua hankintaan muita potentiaalisia tarjoajia pidempään.130 Yritys voi muun muassa valmistautua hankintaan miettimällä toimintojensa uudelleen organisointia ja mahdollisesti myös tehdä investointeja eli hankkia hankinnan toteuttamiseen tarvitse- 128 mm. MaO:611–612/14, jossa markkinaoikeus totesi, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankinta- menettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaa hankinta- menettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumi- sen hankinnassa. 129 Mäkelän mukaan lisätarjousaika on seikka, joka on jäänyt hankintayksiköiden ja tuomioistuinten harkinnassa vähälle huomiolle (Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 31). 130 Ajallisen edun saamiseen on kiinnitetty huomiota tapauksessa MaO:122/11. Tapauksessa oli kysy- mys konsulttina toimineen yrityksen saamasta ajallisesta edusta, jonka osalta markkinaoikeus lausui seuraavasti: hakija on saanut muita toimittajia varhaisemmassa vaiheessa yksityiskohtaisia tietoja han- kinnasta ja näin ollen muita potentiaalisia tarjoajia enemmän aikaa valmistella tarjouskilpailuun osal- listumista. 42 miaan resursseja. Lisäksi yritys tietää myös muilta osin ennalta varautua tulevaan tar- jouskilpailuun. Mäkelän mukaan etenkin lisätarjousaika on seikka, joka on jäänyt han- kintayksiköiden ja tuomioistuinten harkinnassa vähälle huomiolle.131 Sen sijaan tiedollisen kilpailuedun saaminen tarkoittaa sitä, että yritys voi vuoropuhe- luun osallistumisen johdosta mahdollisesti saada enemmän tietoa kuin muut tarjo- ajat.132 Tiedollisen kilpailuedun myötä tarjoaja voi saada merkittävää etua tarjouksen laatimiseen. Yksi esimerkki tiedollisen edun saamisesta on tilanne, jossa hankintayk- sikkö on vuoropuhelun aikana ilmoittanut hankinnan volyymeja tai muita merkityk- sellisiä tietoja, jotka vaikuttavat muun muassa tarjouksen hinnoitteluun ja siten edel- leen tarjouksen menestymiseen tarjouskilpailussa. Mikäli muille yrityksille ei ole tar- jouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettu edellä mainittuja volyymitietoja, on niiden vaikea hinnoitella hankittava tuote kilpailukykyisesti omassa tarjouksessaan. Mitä tarkem- min tällaisessa tilanteessa mahdolliset volyymitiedot tiedetään, sitä paremmin yrityk- set voivat hinnoitella tarjoamansa tavaran tai palvelun tarjouksessaan. 4.1.2 Räätälöidyt ehdot ja kilpailun estyminen Markkinatoimijoiden osallistuessa vuoropuheluun on tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamisen ohella huolehdittava myös kilpailun säilymisestä. Tarjouspyynnön räätä- löidyt ehdot ovat selkein kilpailun rajoittumista aiheuttava tekijä. Euroopan komissio onkin kiinnittänyt Suomen viranomaisten huomiota siihen, että syrjimättömän ja yh- denvertaisen kohtelun kannalta on ongelmallista, jos hankkeen suunnitelmassa käyte- tään tietyn toimittajan tuoteluetteloita, piirustuksia tai tuotekuvastoja. Tällöin on sel- vää, että määrittelyt sopivat vain tietyn tarjoajan valikoimaan tai suosivat tiettyä val- mistajaa. Olennaista on huomata, että vaikka hankinnassa hyväksyttäisiin ominai- suuksiltaan, tyypiltään tai suorituskyvyltään myös vastaavat tuotteet, tietyn toimitta- jan kanssa tehty yhteistyö teknisten eritelmien pohjana käytetyssä suunnitelmassa saattaa antaa kyseiselle toimittajalle kilpailuetua suhteessa muihin tarjoajiin. Tästä syystä hankintayksikkö on haasteellisessa asemassa laatiessaan tarjouspyyntöä sekä hyödyntäessään vuoropuhelusta saamiaan tietoja. Hankintayksiköiden on varmistet- tava, ettei vuoropuheluun osallistuneita yrityksiä suosita tarjouskilpailussa suhteessa 131 Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 31. 132 Tiettyihin valmisteleviin töihin osallistunut henkilö voi olla tarjouksensa laatimisen suhteen parem- massa asemassa niiden tietojen johdosta, joita hän mainittuja valmistelevia töitä suorittaessaan on voi- nut saada kyseessä olevasta julkisesta hankinnasta. Fabricom-case, kohta 29. 43 muihin tarjoajiin.133 Näin ollen hankintayksikkö ei saa antaa markkinatoimijoille lii- kaa valtaa vuoropuhelun myötä, vaan harkintavallan on säilyttävä hankintayksi- köllä.134 4.2 Hankintayksikön toimet vuoropuhelussa 4.2.1 Aluksi Lähtökohtaisesti yritykset osallistuvat vuoropuheluun vain siinä määrin ja sillä tavoin kuin hankintayksikkö hyväksyy. Markkinatoimijan vuoropuhelusta mahdollisesti saa- mat ja edellä käsitellyt edut ovat näin ollen hankintayksikön vuoropuhelussa suoritta- mien toimien tulosta. Vuoropuhelun sisältö on kokonaan hankintayksikön vastuulla ja se päättää mitä tietoja ja millä laajuudella se mahdollisille markkinatoimijoille an- taa. Täysin eri tilanne on silloin, mikäli yritys osallistuu konsulttina hankinnan val- misteluun, jolloin sen tehtävänä saattaa olla juuri tarjouspyyntöasiakirjojen laadinta, eikä hankintayksikkö tällöin pysty kontrolloimaan, mitä tietoja konsultti mahdollisesti saa laatiessaan tarjouspyyntöasiakirjoja. Hankintayksikön vuoropuhelussa ja sen jäl- keisessä tarjouspyyntömateriaalin laatimisvaiheessa sekä ennen tarjouskilpailun käynnistämistä suorittamat toimenpiteet ovat siten avainasemassa, kun arvioidaan tar- joajien yhdenvertaista asemaa tarjouskilpailussa sekä arvioidaan sitä, onko jokin toi- mija muita tarjoajia paremmassa asemassa alkaessaan laatimaan tarjoustaan. Tarjoajien tasapuolisessa kohtelussa ja kilpailuneutraliteetin turvaamisessa avainase- maan nousee etenkin yksi edellä mainituista yleisistä hankintaperiaatteista - avoi- muusperiaate. Avoimuus voidaan nähdä keskeisimpänä tekijänä tasapuolisuuden ja yhdenvertaisuuden turvaamisessa sekä näin ollen eräänlaisena oikeussuojan takeena myös vuoropuheluun osallistuvalle yritykselle. Mäkelän mukaan juuri tästä syystä hankintayksiköiden avoimuusvelvoite vuoropuhelun aikana korostuu. Myös oikeus- käytännössä on esitetty useissa ratkaisuissa lähtökohta, jonka mukaan hankintamenet- telyn on annettava myös ulospäin uskottava vaikutelma siitä, että kaikilla tarjoajilla 133 Hankinnat.fi > Etusivu > Malleja ja ohjeita > Hankintauutisia > Oikeuskäytäntö > Komissio kiin- nittää huomiota tuote- tai tavaramerkin käyttämiseen tarjouspyynnössä. 134 Mäkelä 2011 s. 9. 44 on ollut hankintayksikön toiminnan osalta yhtäläiset mahdollisuudet menestyä tar- jouskilpailussa.135 Tämän aikaansaamiseksi avoimuuden toteuttaminen on välttämä- töntä. Mikäli hankintayksikkö on kaikille tarjoajille jatkuvasti avoin vuoropuhelun aikana, on hyvin epätodennäköistä, että kukaan tarjoaja hyötyy vuoropuheluun osallistumi- sesta siinä määrin, että se voitaisiin sulkea pois tarjouskilpailusta. Näin ollen hankin- tayksikön aktiivinen avoimuus on paras ja keskeisin turva yrityksille, jotka osallistu- vat julkisen hankinnan valmistelussa toteutettuun vuoropuheluun.136 Seuraavaksi siirryn tutkimuksessani tarkastelemaan hankintayksikön suorittaman vuoropuhelun eri vaiheita ja sitä, miten hankintayksikön tulisi niissä mahdollisesti menetellä, jotta se toimisi hankintaperiaatteiden ja etenkin avoimuusperiaatteen mu- kaisesti. Lisäksi kartoitan niitä seikkoja, jotka voivat muodostaa riskin kilpailuneut- raliteetille. Näiden eri vaiheiden hahmottamisen jälkeen vedän yhteen voiko kilpai- luetua tai kilpailun estymistä syntyä, mikäli hankintayksikkö toimii vuoropuhelun to- teuttamisessa avoimuusperiaatteen ja muiden hankintaperiaatteiden mukaisesti. 4.2.2 Vuoropuhelusta ilmoittaminen Vuoropuhelusta ilmoittaminen on ensimmäinen vaihe markkinatoimijoiden ja hankin- tayksikön välisen vuoropuhelun käynnistämiseksi. Koska vuoropuhelusta ei ole ole- massa tarkkoja menettelytapavaatimuksia, ei myöskään vuoropuhelun ilmoittamista ole säännelty. Tästä johtuen vuoropuhelujen ilmoittamiskäytännöt ovat olleet hyvin vaihtelevia. Merkityksellistä kuitenkin on, että vuoropuhelun ilmoittamisen avoimuu- della voi olla merkitystä kilpailuedun syntymisen kannalta. Mikäli hankinnasta ei ole aiemmin julkaistu ennakkoilmoitusta, on vuoropuhelusta ilmoittaminen ensimmäinen tieto markkinoille tulevasta hankinnasta. Näin ollen vuoropuhelusta ilmoittaminen on erityisesti ja suoraan sidoksissa mahdolliseen ajallisen edun saamiseen. Mikäli yritys 135 Muun muassa ratkaisussa MaO:481/15 markkinaoikeus totesi, että hankintamenettelyn kaikissa vai- heissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta. Lisäksi hankin- tamenettelyn on annettava myös ulospäin uskottava vaikutelma siitä, että kaikilla tarjoajilla on ollut samat mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa. 136 Mäkelä – Pökkylä 2013 s. 27–28. 45 saa ajallisen edun, tarkoittaa se käytännössä sitä, että markkinatoimija voi edellä mai- nituin tavoin valmistautua hankintaan muita potentiaalisia tarjoajia pidempään.137 Koska markkinatoimijat eivät saa hyötyä osallistumisestaan hankintaa edeltävään vuoropuheluun, asettaa se hankintayksikölle velvollisuuden huomioida tällaisten ti- lanteiden estäminen. Millä tavoin hankintayksikön tulisi siten mahdollisesti suorittaa vuoropuhelusta ilmoittaminen? Vuoropuhelusta ilmoittamiseen ja sen avoimuuteen on otettu kantaa muun muassa oi- keuskirjallisuudessa. Kuusniemi-Laineen ja Takalan mielestä vuoropuhelu tulisi tehdä avoimesti ja näin ollen tiedot keskustelutilaisuuden ajankohdasta ja asiakirjoista tulisi julkaista hankintojen virallisella internet -sivustolla HILMA:ssa.138 Myös Mäkelä pi- tää hyvänä tapana toteuttaa vuoropuhelusta ilmoittaminen mahdollisimman suurella jakelulla esimerkiksi HILMA -järjestelmän kautta.139 Pekkala ja Pohjonen eivät mai- nitse julkaisuportaalina virallista ilmoitusportaalia, mutta edellyttävät ilmoittamista kuitenkin mahdollisimman laajasti.140 Myös Ruotsin kilpailuviraston vuoropuhelun suorittamisesta julkaiseman ohjeistuksen mukaan vuoropuhelusta pitäisi ilmoittaa jul- kisessa tietokannassa kuin myös hankintayksikön omilla internet -sivuilla. Ohjeistuk- sen mukaan kutsu voitaisiin jakaa myös toimialayhdistyksille ja muille sidosryh- mille.141 Sen sijaan Arrowsmithin mukaan hankintayksikön ei välttämättä tarvitsisi tehdä ilmoitusta viralliseen kanavaan, vaan se voisi tehdä vuoropuhelun ainoastaan omia kanavia käyttämällä eli mahdollisten tuttujen yritysten kanssa.142 Arrowsmith kuitenkin lausuu myöhemmässä teoksessaan, että virallinen julkaisu ainakin kohtelee markkinatoimijoita yhdenvertaisesti.143 Arrowsmithin mielipide siitä, ettei vuoropuhelusta ilmoitettaisi julkisesti, olisi näh- däkseni mahdollista esimerkiksi siinä tapauksessa, että hankinnasta olisi julkaistu jo aiemmin vapaaehtoinen ennakkoilmoitus virallisessa hankintojen julkaisukanavassa. Tällöin markkinoilla olevat potentiaaliset tarjoajat olisivat ainakin tietoisia kyseisen hankinnan olevan tulossa. Mikäli näin ei olisi kuitenkaan tehty, olisi vuoropuhelusta 137 Ajallisen edun saamiseen on kiinnitetty huomiota tapauksessa MaO:122/11. Tapauksessa oli kysy- mys konsulttina toimineen yrityksen saamasta ajallisesta edusta, jonka osalta markkinaoikeus lausui seuraavasti: hakija on saanut muita toimittajia varhaisemmassa vaiheessa yksityiskohtaisia tietoja han- kinnasta ja näin ollen muita potentiaalisia tarjoajia enemmän aikaa valmistella tarjouskilpailuun osal- listumista. 138 Kuusniemi-Laine – Takala 2008 s. 58. 139 Mäkelä 2011 s. 4. Näin myös Ukkola 2013 s. 7. 140 Pekkala – Pohjonen 2014 s. 338. 141 Steg för steg - Smartare inköp genom tidig dialog s. 7. 142 Arrowsmith 1998 s. 3. 143 Arrowsmith 2014 s. 652. 46 mielestäni ilmoitettava julkisesti, jotta kaikilla markkinatoimijoilla olisi mahdollista saada tieto tulevasta hankinnasta samaan aikaan, eikä kenelläkään olisi näin ollen mahdollista saada ajallista etua hankintayksikön menettelytavoista johtuen. Julkisella ilmoittamisella taataan markkinatoimijoiden yhdenvertainen kohtelu ja estetään min- kään yrityksen ajallinen etulyöntiasema. Näin ollen yleisten hankintaperiaatteiden noudattaminen ja siten vuoropuheluun osallistuneiden yritysten suojaaminen myö- hemmiltä kilpailuetua koskevilta väitteiltä edellyttää nähdäkseni julkista ilmoitta- mista vuoropuhelusta erityisesti niissä tilanteissa, joissa se on ensimmäinen ilmoitus tulevasta hankinnasta.144 4.2.3 Vuoropuheluun osallistuvat yritykset Käynnistettäessä vuoropuhelua markkinatoimijoiden kanssa on hankintayksikön teh- tävä päätös myös siitä, käykö se vuoropuhelua kaikkien kiinnostuksensa ilmoittanei- den yritysten kanssa vai ainoastaan tietyn yritysjoukon kanssa. Onko hankintayksikön ylipäätään mahdollista edes käydä vuoropuhelua rajatun joukon kanssa? Hankinta- lainsäädäntö ei anna tähän ongelmaan suoraa ratkaisua vaan asiaa on arvioitava jälleen yleisten hankintaperiaatteiden näkökulmasta tasapuolisen tarjouskilpailun aikaansaa- miseksi. Nähdäkseni kysymys siitä, tuleeko vuoropuhelua käydä kaikkien kiinnostuksensa esittäneiden yritysten kanssa vai voidaanko sitä käydä vain tietyn yritysjoukon kanssa, keskittyy ennen kaikkea mahdolliseen tiedollisen edun saamisen arviointiin mutta osaltaan myös kilpailun estymiseen. Täytyy huomioida se, että mitä rajatumman ja pienemmän joukon kanssa vuoropuhelua käydään, sitä herkemmin on mahdollista, että tarjouspyyntöasiakirjat muotoutuvat vuoropuheluun osallistuneiden yritysten tah- don mukaiseksi eli niitä suosivaksi. Tästä syystä tutkin seuraavaksi sitä, tuleeko han- kintayksikön ottaa vuoropuheluun mukaan kaikki yritykset, jotka ovat ilmoittaneet kiinnostuksensa osallistua vai voiko hankintayksikkö käydä vuoropuhelua vain raja- tun joukon kanssa? 144 Myös blogikirjoituksessa ”Vuoropuhelu – teoriasta käytäntöön” kehotetaan yrityksen edustajia rohkaisemaan hankintayksikköä julkaisemaan ilmoitus vuoropuhelusta julkisesti HILMA -palvelussa, mahdollisten esteellisyysväitteiden ehkäisemiseksi ja yrityksen oman selustan turvaamiseksi. Kron- strömin mukaan omien ajatusten ja bisneksen esittely on huoletonta, kun sillä ei tule torpanneeksi osal- listumista varsinaiseen tarjouskilpailuun. (Kronström 2016). 47 Ruotsin kilpailuviraston vuoropuhelun suorittamisesta julkaiseman ohjeistuksen mu- kaan vuoropuhelun tulisi olla avoin kaikille markkinatoimijoille, jotka ovat siitä kiin- nostuneita.145 Myös Ukkola kannattaa laajan vuoropuhelun käymistä ja varoittaa kes- kustelujen käymisestä rajatun toimittajajoukon kanssa, koska se voidaan katsoa syrji- väksi.146 Sen sijaan Arrowsmithin mukaan vuoropuhelua voitaisiin käydä vain tietty- jen toimijoiden kanssa. Arrowsmithin mukaan yhdenvertaisuusperiaate ei edellytä sitä, että vuoropuhelua tarvitsisi käydä kaikkien yritysten kanssa, jotka ilmoittavat kiinnostuksensa mahdolliseen vuoropuhelutilaisuuteen. Hänen mielestään kaupalli- nen tarkoituksenmukaisuus ajaa yhdenvertaisuuden yli tilanteessa, jossa suuri määrä yrityksiä ilmoittaa olevansa kiinnostunut käymään vuoropuhelua hankintayksikön kanssa. Kaikkien kiinnostuksensa ilmoittaneiden yritysten kanssa keskusteleminen olisi hankintayksikölle hyvin raskas menettely. Arrowsmith korostaa myös, että mi- käli vuoropuhelu muutamien yritysten kanssa katsottaisiin kielletyksi, voisi se vaka- vasti vahingoittaa hankintayksikön kykyä julkisten varojen tehokkaana käyttäjänä.147 Myös Lukkarisen mukaan hankintaperiaatteiden noudattaminen ei tarkoita sitä, että palvelujen hankkijan tulisi tutustua kaikkeen mahdolliseen markkinoilta saatavissa olevaan tarjontaan.148 Arrowsmithin näkemykset ovat nähdäkseni erittäin relevantteja ja niissä näkyy suh- teellisuusperiaatteen huomiointi avoimuusperiaatetta rajoittavana. Myös Korhonen on artikkelissaan ”Kiire pilaa hyvän hankinnan” sitä mieltä, ettei tarjoajien tasapuolinen kohtelu estä hankintayksikköä valitsemasta sopivaa määrää keskustelukumppaneita suorittamaansa vuoropuheluun. Hän pitää kuitenkin suositeltavana käydä vuoropuhe- lua useampien markkinatoimijoiden kanssa. Mikä on katsottava riittäväksi määräksi markkinatoimijoita, jotta menettely antaa myös ulkopuolelle tasapuolisen vaikutel- man?149 Lukkarisen mukaan siihen, kuinka paljon on ”riittävissä määrin”, on mahdo- tonta hänen mukaansa yksiselitteisesti vastata.150 145 Steg för steg - Smartare inköp genom tidig dialog s. 8. Myös Karinkanta – Kontio – Krakau – Lahtinen ja With ovat teoksessaan ”Yrityksen hankintaopas” todenneet, että tarjojien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate vaikuttaa eniten hankinnan valmisteluun muun muassa siten, että han- kintayksikkö ei voi valmistella hankintaa siten, että se käy teknistä vuoropuhelua vaan yhden yrityksen kanssa, vaan kaikkia soveltuvia yrityksiä tulisi kuulla ja informoida tasapuolisesti. 146 Ukkola 2013 s. 8. 147 Arrowsmith 1998 s. 3. Julkisten varojen tehokas käyttö on mainittu erityisesti myös Eurooppa 2010 -strategiassa (Eurooppa 2020 on EU:n kymmenvuotinen kasvustrategia), jonka osa nykyinen direktii- viuudistus on. Strategian mukaan hankinnoissa olisi varmistettava julkisten varojen mahdollisimman tehokas käyttö. 148 Lukkarinen 2007 s. 73. 149 Muun muassa MaO:481/15. 150 Lukkarinen 2007 s. 73. 48 Oikeuskirjallisuudessa Mäkelä on esittänyt näkemyksen myös siitä, että hankintayk- sikkö voi käydä varsinaista tarjouskilpailua edeltävää vuoropuhelua myös vain yhden markkinatoimijan kanssa.151 Kyseinen tulkinta on siinä mielessä mielenkiintoinen, että kuten edellä totesin, voi tällainen tilanne herkästi johtaa tarjouspyyntöaineiston sellaiseen muotoiluun, joka suosii kyseistä vuoropuheluun osallistunutta yritystä ja sitä myötä kilpailun estymiseen. Mäkelän mukaan vuoropuhelua yhden toimittajan kanssa ei ole pidettävä hankintalainsäädännön vastaisena, jos vuoropuhelu ei vaa- ranna varsinaisen hankintamenettelyn tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä. Nähdäk- seni tällaisessa tilanteessa on kuitenkin erittäin todennäköistä, että kyseinen yritys voi saada etua muihin tarjoajiin nähden. Myöskään Pekkala ja Pohjonen eivät puolla vuo- ropuhelun käymistä vain yhden markkinatoimijan kanssa, vaan uskovat tällaisessa ti- lanteessa olevan vaarana, että kyseisen yrityksen katsotaan osallistuneen hankinnan suunnitteluun ratkaisevalla tavalla ja tilanteen voivan siten johtaa yrityksen poissul- kemiseen tulevasta tarjouskilpailusta.152 Näin ollen yhden yrityksen kanssa suoritettu vuoropuhelu voi muodostua liian riskialttiiksi itse hankintayksikön kanssa yksin vuo- ropuheluun osallistuneelle yritykselle. Tämän vuoksi kyseinen menettely ei olisi suo- siteltavaa, mikäli yritys haluaa osallistua varsinaiseen tarjouskilpailuun. Jos hankintayksikön tietyn yritysjoukon kanssa suorittama vuoropuhelu katsotaan hankintaperiaatteiden mukaiseksi, muodostuu haasteeksi nähdäkseni se, kuinka han- kintayksikkö perustelee sen, ketkä markkinatoimijat se ottaa mukaan vuoropuheluun. Tällainen vuoropuheluehdokkaiden karsiminen ja tiettyjen yritysten valitseminen saattaa herättää voimakkaita tunteita muissa markkinatoimijoissa ja epäilyksen siitä, että valittuja markkinatoimijoita suositaan tai ne saavat muutoin kilpailuetua tulevaan tarjouskilpailuun. Lisäksi on huomioitava se, että rajattaessa yritysten osallistumista, rajataan myös se, mikä yritys saa ensisijassa tietoa. Hankintayksikön tulisi siis kyetä estämään tällaisessa tilanteessa vuoropuheluun otettavien yritysten mahdollinen tie- dollinen etusija ennen tarjouskilpailun käynnistämistä, etteivät mahdolliset esteelli- syysväitteet menestyisi varsinaisessa tarjouskilpailussa. Mikäli hankintayksikkö valitsisi vuoropuheluun vain tietyt markkinatoimijat, tarkoit- taa yhdenvertaisen kohtelun periaate kuitenkin sitä, että hankintayksikön täytyy taata, etteivät vuoropuheluun osallistuneet yritykset saa epäoikeutettua etua suhteessa mui- 151 Mäkelä 2011 s. 3. 152 Pekkala – Pohjonen s. 339. 49 hin markkinatoimijoihin. Tästä syystä hankintayksiköltä nähdäkseni edellytetään ko- rostunutta dokumentaatiovelvollisuutta, jolla tarkoitan sitä, että vuoropuhelu tulisi suorittaa kirjallisesti ja mikäli keskusteluja käydään, tulisi ne mahdollisesti litteroida. Lisäksi vuoropuhelusta laadittu dokumentaatio tulisi jakaa mahdollisimman laajasti vuoropuhelun päätyttyä, jotta muut markkinatoimijat saatetaan samalle tiedolliselle tasolle kuin vuoropuheluun osallistuneet yritykset. Tietyn yritysjoukon kanssa suoritetussa vuoropuhelussa korostuu nähdäkseni myös hankintayksikön oma tietotaito, koska se ei voi laatia tarjouspyyntöä pelkästään vuo- ropuheluun osallistuneiden yritysten antaman tiedon pohjalta, joka väistämättä sisäl- tää yrityksen suorittamaa markkinointia oman yrityksensä eduksi. Näin ollen hankin- tayksikön tulisi olla erittäin hyvin perillä kyseisen hankinnan toimialasta, jotta se ky- kenee laatimaan tarjouspyynnöstä puolueettoman. Nähdäkseni vuoropuhelun laajuu- den rajaaminen aiheuttaa hankintayksikölle näin ollen korostuneen dokumentaatio- ja tiedonjakovelvoitteen. Mikäli hankintayksikkö ei huolehdi näistä tekijöistä, vaarantaa se oleellisesti vuoropuheluun osallistuneiden yritysten myöhemmän osallistumisen itse tarjouskilpailuun. Yhteenvetona voitaisiin näin ollen nähdä, että yritysten tasapuolisen kohtelun ja vuo- ropuheluun osallistuneen yrityksen myöhemmän oikeusturvan kannalta olisi perustel- tua, että hankintayksikkö kävisi vuoropuhelua ensisijaisesti kaikkien kiinnostuksensa ilmoittaneiden yritysten kanssa. Tämä ilmentäisi myös avoimuuden periaatteen ja yh- denvertaisuuden periaatteen toteutumista. Mikäli tilanne kuitenkin muodostuisi te- hokkuusajattelun vastaiseksi, voisi hankintayksikkö toissijaisesti käydä vuoropuhelua myös rajatun joukon kanssa, mikä edellyttäisi edellä mainittua korostunutta dokumen- taatiovelvollisuutta ja tiedon jakamista. 4.2.4 Keskustelujen käyminen Vaikka vuoropuhelun toteuttaminen on ensisijassa suositeltu tehtävän kirjallisesti, ovat monet hankintayksiköt nykyisin järjestäneet myös suullisia vuoropuhelutilai- suuksia hankinnan valmisteluvaiheessa. Suullisissa tilaisuuksissa on paremmin mah- dollisuus keskustella tulevasta hankinnasta ja kuulla alan yritysten esittämiä mielipi- teitä. Tällaisten suullisten vuoropuheluiden toteuttamisen kääntöpuolena on kuitenkin 50 se, että ne saattavat vaarantaa tarjoajien tasapuolista kohtelua enemmän kuin kirjalli- sesti tehdyt vuoropuhelut. Näin on etenkin silloin, jos vuoropuhelu on päädytty suo- rittamaan rajatun yritysjoukon kanssa. Mitä avoimuusperiaate mahdollisesti edellyttää näissä suullisissa keskustelutilaisuuksissa, etteivät vuoropuheluun osallistuvat yrityk- set saa etulyöntiasemaa suhteessa muihin tarjoajiin? Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun takaamiseksi olisi perusteltua, että hankintayksikkö määrittelisi asialistan, jonka mukaisesti se kävisi vuoropuhelua markkinatoimijoiden kanssa. Tällöin keskustelut voitaisiin rajata tiettyihin läpikäytä- viin asioihin, eikä keskustelu olisi näin ollen liian laajaa. Ennakkosuunnittelua puoltaa myös se, että mahdollinen tiedon jakaminen muille markkinatoimijoille on tällöin huomattavasti yksinkertaisempaa ja myös tarjoajien tasapuolisen kohtelun kannalta turvallisempaa. Ennalta laaditun asialistan tekemisen ohella vuoropuhelu tulisi lisäksi dokumentoida kokonaisuudessaan (pöytäkirjan laatiminen) ja koottu tieto jakaa myö- hemmin esimerkiksi hankintayksikön internet -sivuilla. Laatimalla ennalta asialista vuoropuhelussa käytävistä keskusteluista, dokumentoimalla keskustelut ja jakamalla tiedot myös muille tarjoajille ei tiedollista etulyöntiasemaa pitäisi millekään yrityk- selle muodostua.153 Suullisia keskustelutilaisuuksia on järjestetty myös kahdessa erilaisessa muodossa – ryhmässä tai kahden kesken. Ryhmässä järjestetyssä vuoropuhelussa hankintayksikkö kertoo aluksi yleisesti vuoropuheluun osallistuneille yrityksille toiveistaan ja tarpeis- taan. Tämän jälkeen markkinatoimijat voivat esittää näkemyksiään ja esityksiään tu- levaan tarjouskilpailuun. Avoimuusperiaatteesta johtuen ja sen varmistamiseksi, että tasapuolisuus markkinatoimijoiden välillä toteutuu, on ryhmässä järjestetty vuoropu- helu toivottavampi vaihtoehto. Tällaisessa tilaisuudessa yritykset saavat kuulla yhtä- aikaisesti sen, mitä toiveita ja tarpeita hankintayksiköllä on ja myös sen, mitä muut markkinatoimijat mahdollisesti ehdottavat hankintayksikölle. Ryhmässä toteutetussa vuoropuhelussa yritykset voivat myös itse todentaa, miten hankintayksikkö suhtautuu muihin potentiaalisiin tarjoajiin sekä arvioida, kohdellaanko markkinatoimijoita tasa- puolisesti. 153 Dialog – en del av marknadsanalysen (viitattu 26.7.2016). 51 Joissakin tilanteissa markkinatoimijan kanssa kahden kesken käydyn vuoropuhelun on katsottu olevan tarpeellista ja jopa välttämätöntä.154 Käytännön hankintatoimin- nassa on nimittäin ilmennyt ongelmia saada markkinatoimijat antamaan tietoa tai ja- kamaan ratkaisuehdotuksia, kun muut kilpailevat yritykset ovat läsnä.155 Mikäli kah- denkeskisiä tapaamisia markkinatoimijoiden kanssa järjestetään, on oleellista, että tarkoitus on ensisijaisesti pyytää tietoja markkinatoimijoilta niiden tarjoamista rat- kaisuvaihtoehdoista eikä niinkään antaa tietoa hankintayksikön suunnitelmista. Li- säksi on erittäin oleellista, että tapaamisen tarkoitus, kulku ja keskusteltavat asiat on suunniteltu ryhmässä käytyä keskustelua huolellisemmin etukäteen. Näiden lisäksi hankintayksikön on myös huolehdittava, että se toimii ennalta suunnitellun asialistan mukaisesti ja dokumentoi tapaamisen riittävän tarkasti. Näillä keinoin hankintayk- sikkö voi käydä vuoropuhelua myös kahden kesken markkinatoimijoiden kanssa il- man, että se vaarantaa tarjoajien tasapuolista kohtelua tai niiden liike- ja ammattisalai- suuksia.156 Vaikka suullisiin keskustelutilaisuuksiin ja erityisesti kahden kesken suoritettuihin vuoropuheluihin liittyy riskitekijöitä tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta, on ne kui- tenkin mahdollista suorittaa siten, ettei tarjoajien tasapuolinen kohtelu vaarannu. Avoimuusperiaatteen voidaan katsoa edellyttävän ennen kaikkea ennalta suunnitel- tuja asialistoja sekä keskusteluiden huolellista dokumentoimista sekä tiedon jaka- mista. Seuraavaksi läpikäyn lähemmin dokumentoinnin merkitystä tarjoajien tasapuo- lisen kohtelun turvaamisessa. 4.2.5 Dokumentointi avainasemassa Vuoropuhelun dokumentointi liittyy keskeisesti yritysten tasapuolisen kohtelun tur- vaamiseen, mutta myös hankintayksiköiden ja yritysten oikeusturvaan. Mikäli vuoro- puhelu on dokumentoitu huolellisesti, voi hankintayksikkö selkeästi helpommin osoittaa sen, että tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Myös vuoro- puheluun osallistuneen yrityksen on dokumentaation avulla helpompi osoittaa, ettei se osallistumalla vuoropuheluun ole saanut etua muihin tarjoajiin nähden. Näin ollen 154 Hankinnat.fi sivusto on listannut yhdeksi yleiseksi virheelliseksi uskomukseksi vuoropuhelusta sen, että toimittajan kanssa ei saa puhua kahden kesken. 155 Steg för steg - Smartare inköp genom tidig dialog s. 9. 156 Dialog – en del av marknadsanalysen (viitattu 26.7.2016). 52 on kaikkien osapuolten kannalta perusteltua dokumentoida käyty vuoropuhelu huo- lellisesti. Myös uuden hankintadirektiivin johdanto-osan 58 kohdan mukaan “Hankintamenettelyn olennaiset osat, kuten hankinta-asiakirjat, osallistumishake- mukset, kiinnostuksen vahvistukset ja tarjoukset olisi aina toimitettava kirjallisina, mutta suullisen viestinnän talouden toimijoiden kanssa pitäisi muulloin olla edelleen mahdollista, kunhan sen sisältö dokumentoidaan riittävästi. Tämä on tarpeen, jotta taataan riittävä avoimuus niin, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattami- nen voidaan todentaa. On olennaisen tärkeää, että erityisesti sellainen suullinen viestintä tarjoajien kanssa, joka saattaa vaikuttaa tarjouksien sisältöön ja arviointiin, dokumentoidaan riittävästi ja asianmukaisin välinein, esimerkiksi kirjallisin tai ää- nitallentein tai laatimalla yhteenvetoja viestinnän pääkohdista.”157 Ruotsin kilpailuviraston vuoropuhelun suorittamisesta julkaiseman ohjeistuksen mu- kaan vuoropuhelussa annettu informaatio pitäisi kerätä yhteen ja olla käytettävissä julkisesti joko kirjallisessa muodossa tai videotallenteena.158 Niin ikään hankinnat.fi -sivusto suosittaa vuoropuhelun toimenpiteiden kirjaamista sekä pöytäkirjan laati- mista suoritetuista tapaamisista159. Samoin Ukkola pitää vuoropuhelun dokumentoi- mista tärkeänä160. Vuoropuhelun dokumentointi on nyttemmin huomioitu myös uuden hankintadirektii- vin 84 artiklan 2 kohdassa, jonka mukaan ”hankintaviranomaisten on pidettävä kirjaa kaikkien hankintamenettelyjen edisty- misestä riippumatta siitä, toteutetaanko ne sähköisesti. Tätä varten niiden on huo- lehdittava riittävästä kirjanpidosta voidakseen perustella hankintamenettelyn kai- kissa vaiheissa tekemänsä päätökset, esimerkiksi dokumentoitava viestintä talouden toimijoiden kanssa ja sisäiset neuvottelunsa, hankinta-asiakirjojen valmistelu, mah- dollinen vuoropuhelu tai neuvottelu sekä tarjoajan valinta ja hankintasopimuksen tekeminen. Asiakirjat on säilytettävä vähintään kolme vuoden ajan hankintasopi- muksen tekopäivästä.” Vuoropuhelun dokumentoinnissa voidaan nähdä useita haasteita. Yksinkertaisinta ti- lanne on silloin, kun vuoropuhelu on suoritettu ainoastaan kirjallisesti hankintayksi- kön ennalta laatimien kysymysten ja niihin potentiaalisten tarjoajien antamien vas- tauksien muodossa. Mikäli vuoropuhelussa käydään sen sijaan keskusteluja markki- natoimijoiden kanssa, muodostuu tilanne monimutkaisemmaksi. Missä määrin ja millä tarkkuudella hankintayksikön tulisi kirjata käydyt keskustelut vai pitäisikö tilai- suudet äänittää ja myöhemmin litteroida? On selvää, että tällainen toimenpide voi 157 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU. Kohta 58. 158 Steg för steg - Smartare inköp genom tidig dialog s. 8-9. 159 Hankinnat.fi > Etusivu > Hankintaprosessi > Hankinnan suunnittelu > Markkinoiden kartoittaminen > Yleisiä uskomuksia vuoropuheluista. 160 Ukkola 2013 s. 8. 53 vaatia huomattavia resursseja. Toisaalta hankintadirektiivin johdanto-osasta on tulkit- tavissa, että tällainen toimenpide tulisi tehdä, jotta yhdenvertaisen kohtelun periaat- teen noudattaminen voidaan todentaa. 4.3 Hankintayksikön toimet ennen tarjouskilpailun käynnistämistä 4.3.1 Kilpailuneutraliteetin turvaaminen Vuoropuhelun käymisen jälkeen, mutta ennen varsinaisen tarjouskilpailun käynnistä- mistä on hankintayksiköllä vielä mahdollisuus tehdä toimenpiteitä tarjoajien tasapuo- lisen kohtelun turvaamiseksi. Aiemmin oikeuskäytännössä ja nyttemmin myös uu- dessa hankintadirektiivissä on asetettu hankintayksikölle velvollisuus tehdä tietyt asi- anmukaiset toimenpiteet, joilla se voi varmistaa sen, että kaikki tarjoajat ovat yhden- vertaisessa asemassa tarjouskilpailun alkaessa. Hankintayksikön tulee näin ollen itse huolehtia siitä, että kilpailuneutraliteettia uhkaavat tekijät poistetaan, mikäli se havait- see tällaisia tekijöitä esiintyvän. Hankintayksikön tulee esimerkiksi varmistaa, että kaikilla tarjoajilla on tarjouksen laadinnan alkaessa samanlaiset tiedot.161 4.3.2 Tiedon jakaminen Tietojen jakaminen on olennainen toimenpide tarjoajien yhdenvertaisen aseman ta- kaamiseksi ennen tarjouskilpailun aloittamista. Uusi hankintadirektiivi nostaakin erikseen esille hankintayksikön velvollisuuden jakaa muille ehdokkaille tai tarjoajille kaikki sellainen tieto, jonka se on saanut tai antanut jonkin yrityksen osallistuessa hankintamenettelyn valmisteluun tai joka on tulosta tällaisesta osallistumisesta. Vuo- ropuhelussa saatujen ja annettujen tietojen jakamisella julkisesti pyritään saattamaan muut ehdokkaat ja tarjoajat tiedollisesti samalle tasolle kuin vuoropuheluun osallistu- nut yritys. Mikäli vuoropuhelussa annettuja tietoa ei jaettaisi, olisi hyvin todennä- köistä, että vuoropuheluun osallistunut yritys olisi muita tarjoajia paremmassa ase- massa tiedollisesti ja se jouduttaisiin tästä syystä mahdollisesti jopa sulkemaan ulos varsinaisesta tarjouskilpailusta.162 161 KHO:2003/74 162 Treumerin mukaan hankintayksikön on varmistettava, että vuoropuheluun osallistuneen yrityksen saama tieto jaetaan myös muille potentiaalisille tarjoajille. (Treumer 2007 s. 7). 54 Arrowsmith pitää suositeltavana kaiken sen tiedon jakamista julkisesti, jonka hankin- tayksikkö on antanut vuoropuheluun osallistuneille yrityksille.163 Treumerin mukaan tietojen jakaminen voidaan tehdä joko kirjallisena selontekona vuoropuhelun tulok- sista muille tarjoajille esimerkiksi antamalla muille tarjoajille tieto kuinka vuoropu- heluun osallistunut yritys on avustanut hankintayksikköä. Toinen tapa on kutsua kaikki potentiaaliset tarjoajat niin sanottuun tiedotustilaisuuteen ja näin antaa kaikille potentiaalisille tarjoajille mahdollisuus saada tieto hankintayksikön toiveista ja tar- peista kyseisen hankinnan osalta. Tietojen jakaminen on noussut esille myös oikeuskäytännössä. Esimerkiksi jo kor- keimman hallinto-oikeuden ratkaisussa 2003:74 lausuttiin, että hankintayksikön tulee ensisijaisesti huolehtia siitä, että kilpailuneutraliteettia uhkaavat tekijät poistetaan esi- merkiksi varmistamalla, että kaikilla tarjoajilla on tarjouksia laadittaessa käytettävis- sään sama suunnitteluaineisto ja samanlaiset tiedot muutoinkin. Näin ollen vuoropu- heluun osallistuneen yrityksen osallistuminen varsinaiseen tarjouskilpailuun edellyt- tää hankintayksiköltä muun ohella, että kaikille tarjoajille annetaan sama merkityk- sellinen tieto, jonka valmisteluun osallistunut tarjoaja on voinut saada jo vuoropuhe- luun osallistumalla. Käytännön tilanteissa tiedon jakamiseen voi liittyä suuriakin haasteita. Mikäli vuoro- puhelussa käyty keskustelu on ollut laajaa, voi tiedon dokumentointi jo tämän vuoksi muodostua ongelmalliseksi. Laaja dokumentaatio voi niin ikään olla haaste myös tie- tojenjako -vaiheessa. Pahimmillaan voi olla mahdollista, ettei hankintayksikkö saa ol- lenkaan jaettua kaikkea sitä tietoa, jonka vuoropuheluun osallistunut yritys on saanut. Lisäksi on käytännössä jokseenkin mahdotonta taata, että kaikki käyty keskustelu olisi dokumentoitu ja saataisiin jaettua muille yrityksille. Puutteellisesti dokumentoituun vuoropuheluun osallistuneen yrityksen osallistuminen varsinaiseen tarjouskilpailuun voi näin ollen vaarantua, koska mahdolliset väitteet sen saamasta kilpailuhyödystä voivat menestyä, mikäli muut tarjoajat onnistuvat näyttämään toteen, että kaikkea olennaista tietoa ei ole jaettu muille yrityksille. Koska hankintayksikön tulee huolehtia tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta, olisi näh- däkseni hankintayksikön velvollisuus käydä vuoropuhelu edellä mainituista ongel- mista johtuen vain siinä laajuudessa kuin se tietää, että se voi myös jakaa vuoropuhe- 163 Arrowsmith 2014 s. 653. 55 lussa annetun ja saadun tiedon. Näin ollen hankintayksikön tulisi huolella valmistau- tua vuoropuhelun aloittamiseen ja suunnitella jo etukäteen keskustelun aiheet, jottei vuoropuhelu muodostu rajattomaksi tietojenvaihdoksi sekä siten suureksi määräksi dokumentaatiota. Vuoropuhelun rajaaminen on siten keskeinen tekijä dokumentoin- nin helpottamiseksi, tietojen jakamisen yksinkertaistamiseksi ja edelleen vuoropuhe- luun osallistuneiden etulyöntiaseman ehkäisemiseksi. 4.3.3 Riittävän pitkien määräaikojen vahvistaminen Pelkästään tiedon jakamisella ei aina saada eliminoitua jonkin yrityksen saamaa etua, mikäli etu on esimerkiksi ajallinen. Jos yritys on saanut tiedon esimerkiksi toteutetta- vasta hankinnasta muita tarjoajia aikaisemmin, ei tiedon jakaminen poista tällä tavoin saatua etua. Hankinnasta aiemmin tiedon saanut yritys on voinut varautua tulevaan kilpailutukseen esimerkiksi hankkimalla resursseja ja järjestelemällä organisaatiotaan uudelleen. Ajallisen etulyöntiaseman eliminoimiseksi hankintayksikön olisi varattava myös muille tarjoajille riittävä määräaika tarjouspyyntöön tutustumiseen ja tarjouksen laatimiseen. Mikä on sitten riittävän pitkä määräaika? Riittävän pitkän määräajan asettamisessa on nähdäkseni ennen kaikkea otettava huomioon hankinnan kohde sekä sen laajuus. Mit- taviin urakkatarjouspyyntöihin varattava riittävän pitkä määräaika tarjousten jättämi- selle voi olla olennaisesti erilaisempi kuin yksinkertaisen bulkkitavaran hankinnan riittävä tarjousaika.. Lisäksi hankintalainsäädännössä on säädetty vähimmäismäärä- ajoista tarjousten laatimiselle EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Mikäli han- kinnasta ei ole julkaistu ennakkoilmoitusta tulee avoimen menettelyn tarjousaika olla vähintään 45 päivää tai 40 päivää, jos myös tarjousasiakirjat on julkaistu sähköisesti. Mikäli hankinnasta on sen sijaan julkaistu ennakkoilmoitus, on vastaava vähimmäis- määräaika 22 päivää.164 Edellä mainittuja määräaikoja pidempiä aikoja on arvioitava kunkin hankinnan kohteen erityispiirteet huomioon ottaen. Riittävän pitkien määräaikojen varaaminen on erityisen tärkeää, jos hankintayksikkö on ilmoittanut vuoropuhelusta vain muutamille tuntemilleen yrityksille. Mikäli myös muille tarjoajille annetaan riittävästi tarjousaikaa, ei vuoropuheluun osallistuneiden 164 Sen sijaan kansalliset kynnysarvot ylittäville hankinnoille ei ole tällaisia vähimmäismääräaikoja säädetty vaan ehdokkaille on tullut varata hankinnan laajuus ja laatu huomioon ottaen kohtuullinen aika tarjouksen tekemiseen. 56 yritysten saama ajallinen etu ole välttämättä niin merkittävä, että se muodostuisi tar- joajien tasapuolisen kohtelun vaarantavaksi. Näin ollen hankintayksikkö voi vielä tar- jouspyynnön julkaistessaan pyrkiä tasaamaan tarjoajien välillä sen omista toimista mahdollisesti aiheutuneita epätasapainoisuuksia tarjoajien välillä. 4.4 Hankintayksikön velvollisuus suorittaa edellä mainitut toimenpiteet? Relevantiksi kysymykseksi ja haasteeksi muodostuu se, voidaanko hankintayksiköi- den katsoa olevan velvollisia toteuttamaan vuoropuhelu edellä mainittujen toimenpi- teiden mukaisesti? Hankintalainsäädännön mukaan hankintayksiköiden tulee noudat- taa yleisiä hankintaperiaatteita hankinnan valmisteluvaiheessa ja toteuttaa asianmu- kaiset toimenpiteet sen varmistamiseksi, ettei kyseisen ehdokkaan tai tarjoajan osal- listuminen vääristä kilpailua. Näitä toimenpiteitä ovat edellä mainittu tietojen toimit- taminen muille ehdokkaille tai tarjoajille, jotka on saatu tai annettu ehdokkaan tai tar- joajan osallistuessa hankintamenettelyn valmisteluun tai jotka ovat tulosta tällaisesta osallistumisesta sekä riittävien määräaikojen vahvistaminen tarjousten vastaanottami- selle. Tietojen jakaminen ja riittävien määräaikojen vahvistaminen ovat näin ollen sel- keitä hankintayksiköiden velvollisuuksia. Entä mikä on tilanne muiden toimenpitei- den suhteen, joita hankintayksikkö vuoropuhelua suorittaessaan toteuttaa? Todennä- köistä nimittäin on, ettei kaikkia etulyöntiasemia saada välttämättä jälkikäteen neut- ralisoitua. Yleisenä oikeusperiaatteena tunnettu lainalaisuusperiaate edellyttää oikeudellista pe- rustaa asetettaville velvollisuuksille. Kun hankintadirektiivissä todetaan muista toi- mista termillä asianmukaiset toimenpiteet, täsmentämättä termiä sen enempää kuin kahdella esimerkillä, niin onko muiden mahdollisten toimenpiteiden oikeudellinen perusta näihin kahteen nähden heikompi? Lainalaisuusperiaatteen osalta on todettu, että, mitä heikompi oikeudellinen perusta on, sitä heikommin on määritelty myös sii- hen perustuva velvollisuus. Voidaanko edellä esittämieni vuoropuhelussa toteutetta- vien toimenpiteiden oikeudellinen perusta johtaa lopputuloksen kautta (syy – seu- raus), mikäli voidaan osoittaa, että tietyt toimenpiteet estävät hankintalainsäädännössä kielletyn lopputuloksen syntymistä? Käsittelen seuraavaksi teemaa yhden edellä esiin nostamani esimerkin kautta. Vuoropuhelusta ilmoittaminen. Hankintalainsäädännössä ei sinänsä ole edellä mai- nituin tavoin velvollisuutta julkaista vuoropuhelusta ilmoitusta virallisessa kanavassa. 57 Tästä huolimatta on potentiaalinen riskitekijä, että pelkällä vuoropuheluun kutsumi- sella saatetaan antaa tietylle yritykselle ajallista etua suhteessa muihin tarjoajiin ja siten vaarantaa tarjoajien yhdenvertainen asema tarjouskilpailuun lähdettäessä. Mikäli hankintayksikkö lisäksi virallisen ilmoittamisen sijaan kutsuu vuoropuheluun vain jotkut tutut yritykset, voi tarjouspyyntömateriaali helposti muodostua edulliseksi näille yrityksille. Lisäksi on ongelmallista, että jos vuoropuhelua ei julkaista yleistä kanavaa käyttämällä, ei kaikilla yrityksillä ole edes mahdollisuutta millään tavoin esi- tellä omia ratkaisumallejaan kyseiseen hankintaan. Periaatteessa nämä riskitekijät – kilpailun estyminen sekä syrjimättömän ja avoimen kohtelun rikkominen – voidaan välttää sillä, että vuoropuhelusta julkaistaan ilmoitus virallisessa kanavassa. Voi- daanko yhtenä hankintayksikköä velvoittavana hankintadirektiivin tarkoittamana asi- anmukaisena toimenpiteenä nähdä näin ollen vuoropuhelusta ilmoittaminen virallista kanavaa käyttämällä? Nähdäkseni tällainen tulkinta voi olla mahdollinen. Jos jokin toimenpide voidaan nähdä olennaisena riskitekijänä hankintalainsäädännön tavoittei- den saavuttamiselle ja voidaan osoittaa, että toimimalla tietyllä tavalla kyseinen riski voidaan ehkäistä, on tällaisella toimenpiteellä nähdäkseni ainakin heikko oikeudelli- nen perusta, vaikkei sitä nimenomaisesti ole kyseisessä artiklassa määritetty. Hankintadirektiivi jättää näin ollen avoimeksi muiden asianmukaisten toimenpiteiden sisällön. Tällainen tulkinnanvarainen artiklan sisältö aiheuttaa oikeudellista epävar- muutta hankintayksiköille, jotka joutuvat tekemään päätökset oikeudellisten rangais- tusten uhatessa. Oikeusvarmuuden periaate (Legal certainty)165 on lainalaisuusperi- aatteen tavoin oikeusjärjestyksen perustavaa laatua oleva kirjoittamaton yleinen oi- keusperiaate, joka edellyttää, että oikeusvaikutuksen omaavien päätösten tulee olla sekä ennakoitavia että hyväksyttäviä. Näin ollen oikeusvarmuuden periaatteen toteu- tuminen edellyttäisi asianmukaisten toimenpiteiden tarkempaa määrittelyä. Uuden hankintadirektiivin asianmukaisten toimenpiteiden tarkentumiseksi on odotettava EU:n tuomioistuimen jatkossa antamia ratkaisuja. Siihen saakka hankintayksiköt toi- mivat edelleen oikeudellisessa epävarmuudessa, mikä on niiden kannalta varsin epä- tyydyttävä tilanne. Nykyinen tilanne luo epävarmuutta myös vuoropuheluun osallistuneille yrityksille, jotka eivät voi arvioida hankintayksikön vuoropuhelussa suorittamia toimia hankinta- 165 Juha Raitio on tutkinut oikeusvarmuuden periaatetta väitöskirjassaan ”Oikeusvarmuuden periaate eurooppaoikeudessa – The Principle of Legal Certainty in EC Law”. 58 lainsäädännön avulla. Näin ollen hankintayksiköiden oikeudellinen epävarmuus hei- jastuu myös vuoropuheluun osallistuneille yrityksille. Mikäli hankintayksiköiden ei katsota olevan velvollisia toimimaan tiettyjä menettelytapoja noudattamalla, jotta ne turvaisivat tarjoajien tasapuolisen kohtelun, voi tilanne lopulta kaatua jonkin yksittäi- sen yrityksen niskaan poissuljennan muodossa. Näin ollen olisi myös yritysten kan- nalta parempi, mikäli hankintayksiköiden suorittamat menettelytavat tarjoajien tasa- puoliseksi kohteluksi olisi määritelty selkeämmin. Yhteenvetona voidaan todeta, että mitä heikompi oikeudellinen perusta edellä määri- tellyille toimenpiteille voidaan nähdä, sitä heikommin on määritelty myös siihen pe- rustuva hankintayksikön velvollisuus ja sitä voimakkaampi on puolestaan myös oi- keusvarmuuden periaatteen toteutumisen loukkaus.166 4.5 Saatujen tietojen hyödyntäminen Hankintayksikön kannalta yhdeksi haasteellisimmaksi vaiheeksi muodostuu lopulta tarjouspyyntöasiakirjojen laadinta ja se, missä määrin se saa hyödyntää vuoropuhe- lusta saamiaan tietoja tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa. Hankintalainsäädäntö ei sääntele hankinnan kohteelle asetettavia vaatimuksia vaan hankintayksikkö on oikeu- tettu päättämään millaisia tavaroita, palveluita tai rakennusurakoita se hankkii. Han- kintayksikön on kuitenkin noudatettava tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaa- timusta laatiessaan tarjouspyyntöasiakirjoja.167 Näin ollen hankinnan kohteen ja vaa- timusten määrittely ovat hankintayksikön yksinomaisessa harkintavallassa kunhan vaatimukset liittyvät hankinnan kohteeseen ja ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään. Vuoropuhelussa saatujen tietojen hyödyntäminen liittyy keskeisesti mahdolliseen kilpailun estymisen arviointiin. Hankintadirektiivin mukaan hankintayksiköt voivat pyytää tai hyväksyä neuvoja markkinatoimijoilta ja näitä neuvoja voidaan käyttää hankintamenettelyn suunnitte- lussa ja toteuttamisessa edellyttäen, että tällaiset neuvot eivät vääristä kilpailua ei- vätkä riko syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteita. Näin ollen oleelliseksi ky- 166 Nenonen 2009 s. 108. 167 Nenonen 2009 s. 342. 59 symykseksi nousee se, miten hankintayksikkö voi hyödyntää vuoropuhelusta saami- aan tietoja, jotta se ei kuitenkaan rikkoisi tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä koh- telua eikä etenkään estäisi kilpailua tulevassa tarjouskilpailussa. Mäkelän mukaan hankintayksikön on täysin sallittua päätyä vain yhden toteuttamis- vaihtoehdon valitsemiseen tarjouspyynnössä, jos se katsoo vaihtoehdon olevan tar- jolla olevista paras ja tuottavan kokonaistaloudellisesti edullisimman tai halvimman hankinnan.168 Onko tietyn ratkaisutavan valitseminen sen arvioidusta paremmuudesta johtuen kuitenkaan täysin yksiselitteistä? Yhden toteuttamisvaihtoehdon valinnasta oli muun ohella kysymys markkinaoikeuden ratkaisussa (MaO:481/15). Kyseisessä tapauksessa hankintayksikkö oli käynyt kirjallista vuoropuhelua viiden potentiaalisen toimittajan kanssa ennen tarjouskilpailun alkamista. Hankintayksikkö oli toimittanut kyseisille toimittajille alustavan tarjouspyyntöluonnoksen kommentoitavaksi. Valit- tajan mukaan tarjouspyyntö oli laadittu sellaiseksi, että se koski vain tiettyä laitetta, joka löytyi vain yhden tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen tuotevalikoimasta. Markkinaoikeuden mukaan hankintayksiköllä oli harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyssä ja hankittavan tuotteen toiminnallisten ja teknisten vaatimusten asetta- misessa. Teknistä vaatimusta ei voitu markkinaoikeuden mukaan lähtökohtaisesti pi- tää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen tuotteen tar- joaja.169 Hankintayksikön ei hankintalainsäädännön mukaan tarvitse sopeuttaa tar- jouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyri- tään hankintayksikön tarpeita vastaavaan lopputulokseen.170 Hankintayksikkö ei siten toiminut hankinnassa hankintasäännösten vastaisesti. Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikön olisi siis sallittua hyödyntää myös vuo- ropuhelussa esille tullutta ja parhaimmaksi katsomaansa ratkaisua tarjouspyyntöasia- kirjojen pohjana. Tämä vahvistaa käsitystä, että vuoropuhelun primäärinä tarkoituk- sena on tutustua markkinoilla olevaan tarjontaan ja löytää mahdollisia ratkaisuvaihto- ehtoja suoritettavaan hankintaan. Myös korkeimman hallinto-oikeuden tuoreessa ratkaisussa (KHO:3067/2015) oli osaltaan kysymys hankintayksikön järjestämästä vuoropuhelusta markkinatoimijoi- den kanssa sekä yrityksen toimittamien Excel-tiedostojen hyödyntämisestä tarjous- pyyntöasiakirjojen pohjana. Ennen varsinaista tarjouskilpailua hankintayksikkö oli 168 Mäkelä 2011 s. 9. 169 Näin myös MaO:923/15. 170 MaO:481/15. 60 järjestänyt toimittajatapaamisia hankintaan liittyen, jossa hankintayksikkö oli esitellyt hankinnan vaatimusmäärittelyn. Tämän jälkeen hankintayksikkö oli keskustellut markkinatoimijoiden kanssa näiden tarjoamista ratkaisumalleista. Tapaamisten jäl- keen hankintayksikkö oli mahdollistanut toimittajien lähettää yhteenveto näkemyk- sistään hankinnan vaatimuksiin. Toimittaja A oli sittemmin lähettänyt hankintayksi- kölle Excel-tiedostoja, joita hankintayksikkö oli myöhemmin käyttänyt tarjouspyyn- töasiakirjojen pohjana. Valittajan mukaan toimittaja A oli esteellinen171 osallistumaan kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun ja se olisi tästä syystä tullut sulkea ulos tar- jouskilpailusta. Korkein hallinto-oikeus katsoi ratkaisussaan, että hankintayksikkö oli menettelyllään, kun erityisesti otettiin huomioon voittaneen tarjoajan tiedostojen toi- mittamisen ja lopullisten tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisen välinen läheinen ajalli- nen yhteys, asettanut voittaneen tarjoajan kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa lähtökohtaisesti muita tarjoajia parempaan asemaan. Voittaneen tarjoajan toimitta- mien tiedostojen hyödyntäminen tarjouspyynnön liitteenä oli omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Korkein hallinto-oikeus katsoi han- kintayksikön menetelleen tarjouspyynnön laadinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Korkein hallinto-oikeus velvoitti hankintayksikön järjes- tämään asiassa uuden tarjouskilpailun. Markkinaoikeus alempana oikeusasteena kiinnitti asiaa koskevassa ratkaisussaan (MaO:161/14) huomiota siihen, että hankintayksikkö oli itse vastannut tarjouspyyn- nön laatimisesta, eikä toimittaja A ollut osallistunut tarjouspyynnön laatimiseen. Markkinaoikeus katsoi, ettei asiassa esitetty selvitys osoittanut, että tilanteen olisi voitu katsoa vaarantaneen tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjouskilpailussa. Markkinaoikeus ja korkein hallinto-oikeus päätyivät ratkaisuissaan siten vastakkaisiin johtopäätöksiin kyseessä olevan valituskohdan osalta. Ratkaisuista on havaittavissa markkinaoikeuden myönteisempi suhtautuminen vuoropuhelussa saatujen tietojen hyödyntämisen sallittavuuteen kuin korkeimman hallinto-oikeuden. Ottaen huomioon vuoropuhelun perimmäinen tarkoitus markkinatiedon hankkimisessa ja sen hyödyn- tämisessä tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa, ei korkeimman hallinto-oikeuden antama ratkaisu ole tätä tarkoitusta tukeva. Saattaa kuitenkin olla, ettei korkein hal- 171 Tuomioistuinten käyttämä käsite ”esteellinen” on mielenkiintoinen valinta, koska se viittaa hallin- tolain esteellisyyttä koskeviin säännöksiin. Näin ollen kyseisen käsitteen valitseminen on hiukan har- haanjohtava. 61 linto-oikeus tarkoittanut tietojen hyödyntämistä sinällään hankintasäännösten vas- taiseksi vaan sen, että tietoja oli hyödynnetty suoraan valmiiden tiedostojen muo- dossa. Ratkaisujen vastakkaisista tulkinnoista johtuen syntyy entistä enemmän epä- selvyyttä, missä määrin hankintayksikkö saa hyödyntää vuoropuhelusta saamiaan tie- toja. Vuoropuhelussa saatujen tietojen hyödyntämisestä oli kysymys myös markkinaoikeu- den ratkaisussa (MaO:771/14), jossa voittaneen tarjoajan palveluksessa oleva laki- mies oli toimittanut hankintayksikölle vastaavaa tarjouskilpailua koskevia asiakirja- malleja hankintayksikön pyynnöstä. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea ulos tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö oli ilmoituksensa mukaan laatinut tar- jouspyyntöasiakirjat ainakin osaksi mainittujen voittaneen tarjoajan sille toimittamien asiakirjojen pohjalta. Tässäkään tapauksessa voittanut tarjoaja ei ollut osallistunut tar- jouspyyntöasiakirjojen laadintaan vaan niiden laatiminen oli ollut hankintayksikön vastuulla. Markkinaoikeus päätyi ratkaisussaan siihen, että voittaneen tarjoajan osal- listuminen hankinnan valmisteluun todetulla tavalla edellä mainittuja asiakirjoja han- kintayksikölle toimittamalla oli ollut omiaan vaarantamaan avoimuuden periaatteen toteutumisen sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksi- kön menettely ei siten ollut hankintasäännösten mukaista. Markkinaoikeus velvoitti hankintayksikön järjestämään asiassa uuden tarjouskilpailun. Edellä mainitut oikeustapaukset huomioon ottaen tällä hetkellä ei ole olemassa sel- keää oikeudellista tulkintaa, missä määrin hankintayksikkö voi todellisuudessa hyö- dyntää vuoropuhelulla markkinatoimijoiden kanssa saamiaan tietoja. Toisaalta han- kintayksikön voidaan nähdä olevan oikeutettu päättämään hankinnan toteuttamisrat- kaisusta, mutta toisaalta saatujen asiakirjojen hyödyntäminen ainakin suoraan voi joh- taa tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaarantumiseen. Onko ratkaisuista vedettä- vissä se johtopäätös, ettei hankintayksikkö saisi hyödyntää toimittajilta saamiaan tie- toja tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa ollenkaan vai onko kysymys saatujen tie- tojen hyödyntämisestä sellaisenaan. Mäkelän mukaan ongelmaa ei pitäisi syntyä silloin kun hankintayksikkö säilyttää ase- mansa lopullisena päätöksentekijänä, eikä edes pyydä markkinatoimijoilta valmiita 62 ratkaisuja.172 Edellä mainituissa ratkaisuissa markkinatoimijat eivät olleet osallistu- neet tarjouspyyntöasiakirjojen laadintaan, vaan niiden laatiminen oli ollut hankintayk- sikön vastuulla. Joissakin tilanteissa hankintayksikkö joutuu väistämättä pyytämään markkinatoimijoita esittelemään ratkaisumallejaan, mikäli hankintayksiköllä itsellään ei ole ollenkaan tietoa hankittavan kohteen mahdollisista toteutusvaihtoehdoista. 4.6 Voiko kilpailuetua tai kilpailun estymistä muodostua? Kilpailuedun muodostuminen vuoropuhelun seurauksena. Mikäli hankintayk- sikkö itse toimii vuoropuhelussa edellä tutkimuksessa mainituin tavoin avoimella ta- valla ja toteuttaa asianmukaiset toimenpiteet ennen tarjouskilpailun käynnistämistä on vaikea nähdä, että jokin tarjoaja voisi saada sellaista olennaista kilpailuetua, että se voitaisiin sulkea varsinaisesta tarjouskilpailusta. Ensinnäkin ongelmallista kuitenkin on, että vuoropuhelun dokumentointi saattaa jäädä puutteelliseksi ja sitä myötä myös tietojen jakaminen. Tällaisessa tapauksessa vuoropuheluun osallistunut yritys saattaa saada olennaista ja perusteetonta kilpailue- tua suhteessa muihin potentiaalisiin tarjoajiin. Kokonaan toinen kysymys on, voiko kukaan muu tarjoaja näyttää toteen, että jokin yritys on saanut kilpailuetua, mikäli esimerkiksi kahdenkeskisiä keskusteluja ei ole dokumentoitu riittävällä tavalla tai ollenkaan. Muiden tarjoajien kun on mahdotonta tietää, mitä hankintayksikön ja markkinatoimijan välisessä keskustelussa on käyty läpi, mikäli asiasta ei ole olemassa riittävää tai minkäänlaista dokumentaatiota. Toiseksi on ongelmallista, että edellä hahmotettuja tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaavia toimenpiteitä ei ole säädetty lainsäädännön tasolla, vaan ne ovat yleisistä hankintaperiaatteista johdettuja mahdollisia menettelytapoja eli ne eivät suoranaisesti velvoita hankintayksikköä toimimaan juuri tietyllä tavalla. Näin ollen kilpailuedun muodostuminen vuoropuheluun osallistuneelle yritykselle ei ole täysin poissuljettua. Yhteenvetona voidaan todeta, että periaatteessa vuoropuhelu on mahdollista toteuttaa niin, ettei olennaista kilpailuetua pääse muodostumaan kenellekään tarjoajalle. Tämä edellyttää kuitenkin hankintayksikön toiminnalta riittävää avoimuutta, kuten edellä on todettu. 172 Mäkelä 2011 s. 9. 63 Kilpailun estyminen vuoropuhelun seurauksena. Mikäli hankintayksikkö laatii tar- jouspyyntöasiakirjat pelkästään silmällä pitäen yrityksiä, jotka ovat sen kanssa käy- neet vuoropuhelua voi vaarana olla kilpailun estyminen. Hankintayksikön tulisi vuo- ropuhelun suorittamisesta huolimatta huomioida myös muut alalla toimivat yritykset tai pikemminkin huomioida, että asetetut vaatimukset liittyvät kiinteästi hankinnan kohteeseen, eivätkä ole jotakin yritystä suosivia. Mikäli hankintayksikkö säilyttää oman asemansa päätöksentekijänä, eikä anna vuoropuheluun osallistuville yrityksille vaikutusvaltaa tarjouspyyntöasiakirjojen laadinnassa, ei kilpailun estymistä tulisi muodostua. Seuraavaksi keskityn tutkimuksessa tarkastelemaan, onko yrityksen poissuljenta vuo- ropuheluun osallistumisen johdosta mahdollista. Tarkastelen asiaa kokonaisvaltaisesti eli esitän edellä mainittuun liittyviä ongelmakohtia sekä myös poissuljentaa puoltavia näkemyksiä. Lisäksi on huomioitava, että poissuljennan täytyy olla viimesijainen keino tasapuolisen hankintamenettelyn turvaamiseksi. 64 5 YRITYKSEN SULKEMINEN TARJOUSKILPAILUSTA VUOROPUHE- LUN SEURAUKSENA – ONKO SE MAHDOLLISTA? 5.1 Kilpailuedun arvioinnissa huomioon otettavat tekijät ja poissulkemispe- ruste Mahdollisen kilpailuedun saamisen arviointi on oikeuskäytännössä osoittautunut aina tehtävän tapauskohtaisena harkintana. Annettujen ratkaisujen mukaan markkinatoi- mijan saama kilpailuetu on pystyttävä konkretisoimaan, jotta markkinatoimija voitai- siin sulkea pois tarjouskilpailusta. Näin ollen pelkkä epäilys yrityksen saamasta kil- pailuedusta ei riitä poissulkemisen perusteeksi. Jos pelkkä epäilys olisi poissulkemi- sen perusteena, asetettaisiin yritys tosiasiallisesti muita yrityksiä huonompaan ase- maan. Poissuljenta edellyttää näin ollen riittäviä materiaalisia perusteita ja sen on ol- tava välttämätön tasapuolisen hankintamenettelyn turvaamiseksi ja ettei kilpailuneut- raliteettia ole muutoin mahdollista turvata. Tarjoajan saaman kilpailuedun on aina ol- tava yksilöitävissä. Millä tavoin kilpailuedun saamisen arviointi tulisi sitten suorittaa? Kilpailuneuvoston (nykyisin markkinaoikeus) aikoinaan antaman ratkaisun (kilpailuneuvosto 28.5.2001) mukaan arvioinnissa tulee ottaa huomioon muun muassa 1) markkinatoimijan osallis- tumisen laatu ja laajuus sekä millaista etua osallistumisesta on saatu, 2) kuinka pitkä aika osallistumisesta on kulunut, 3) millainen on käsiteltävänä oleva hankinta, 4) mil- lainen tarjousaineisto ehdokkaille on toimitettu, 5) olisiko kilpailuneutraliteetti voitu turvata muulla toimenpiteellä kuin hankintamenettelystä poissulkemalla. Kun otetaan huomioon edellä käsitelty hankintayksikön velvollisuus yleisten hankin- taperiaatteiden noudattamiseen vuoropuhelussa ja asianmukaisten toimenpiteiden suorittaminen ennen tarjouskilpailun käynnistämistä, ei ole nähdäkseni mahdollista, että markkinatoimija suljettaisiin ulos tarjouskilpailusta sen osallistuttua vuoropuhe- luun. Tarkasteltaessa jokaista kilpailuneuvoston mainitsemaa kohtaa erikseen voidaan vuoropuhelun osalta antaa seuraavat vastaukset (taulukko 1): 65 Taulukko 1: Arviointikriteerien suhde vuoropuheluun. Arviointikriteeri Kommentti Markkinatoimijan osallistumisen laatu ja laajuus sekä millaista etua osallistu- misesta on saatu? Osallistumisen laatu ja laajuus on han- kintayksikön harkintavallassa. Markki- natoimijat saavat ne tiedot, mitä hankin- tayksikkö päättää niille antaa. Mikäli hankintayksikkö toteuttaa vuoropuhelun avoimuusperiaatetta noudattaen, ei markkinatoimijalle voi syntyä kilpailue- tua suhteessa muihin tarjoajiin. Kuinka pitkä aika osallistumisesta on kulunut? Hankintayksikkö voi ilmoittaa vuoropu- helusta julkisesti käyttämällä virallista kanavaa, jolla ajallisen edun saaminen saadaan neutralisoitua. Millainen tarjousaineisto ehdokkaille on toimitettu? Hankintayksikön tulee toimittaa kaikille tarjoajille sama aineisto, mikä on ollut sellaisen markkinatoimijan saatavilla, joka on osallistunut hankintayksikön jär- jestämään vuoropuheluun. Olisiko kilpailuneutraliteetti voitu tur- vata muulla toimenpiteellä kuin hankin- tamenettelystä poissulkemalla. Hankintayksikön on mahdollista toteut- taa vuoropuhelu ilman, että kukaan toi- mija saa sellaista kilpailuetua, joka voisi vaarantaa tarjoajien yhdenvertaisen ase- man tarjouskilpailussa. Edellä mainituin perustein en näe mahdolliseksi, että vuoropuhelusta syntyisi sellaista kilpailuetua, jonka vuoksi tarjoaja voitaisiin sulkea ulos tarjouskilpailusta, mikäli han- kintayksikkö toteuttaa vuoropuhelussa riittävän avointa toimintatapaa ja vielä ennen tarjouskilpailun käynnistämistä varmistaa, että kaikilla tarjoajilla on käytössään samat tiedot alkaessaan laatimaan tarjousta sekä vahvistaa riittävän pitkät määräajat tarjous- ten laatimiselle. Mikäli hankintayksikkö kuitenkin merkittävästi poikkeaa näistä toi- mintaperiaatteista, alkaa riski kasvaa, että joku potentiaalisista tarjoajista esittää jon- kun vuoropuheluun osallistuneen toisen tarjoajan poissulkemista tarjouskilpailusta. 66 5.2 Hankinnan keskeyttäminen yrityksen poissuljennan sijaan? 5.2.1 Aluksi EU-tuomioistuin linjasi jo vuonna 2005 antamassaan Fabricom-ratkaisussa sen, ettei yritystä saa automaattisesti sulkea tarjouskilpailusta sen hankinnan valmisteluun osal- listumisen johdosta. Tarjoajaa ei näin ollen saanut asettaa automaattisesti huonom- paan asemaan.173 Kyseinen pääsääntö on nyttemmin linjattu selkeästi myös uudessa hankintadirektiivissä, jonka mukaan tarjoaja saadaan vasta viimesijaisena keinona sulkea ulos tarjouskilpailusta, mikäli tarjoajien yhdenvertaista kohtelua ei voida muu- ten taata. Hankintayksikön tulee siis ensisijaisesti käyttää muita mahdollisia keinoja turvatak- seen tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun. Mitä muita mahdollisia keinoja hankintayk- sikkö voi käyttää tai se on jopa velvollinen käyttämään? Olisiko muihin keinoihin esimerkiksi luettavissa edellä hahmottamani toimintamallien toteuttaminen, jotta tar- joajien yhdenvertainen kohtelu toteutuisi. Artiklan sanamuoto jättää auki sen, mitä toimia hankintayksikön on mahdollisesti toteutettava ennen kuin se voi viimesijaisena keinona sulkea hankinnan valmisteluun osallistuneen yrityksen tarjouskilpailun ulko- puolelle sekä missä määrin kyseisen keinon tulee olla siis viimesijainen? Sanamuodon mukaisen tulkinnan perusteella kaikki mahdolliset keinot yhdenvertaisen kohtelun noudattamiseksi tulisi käyttää, ennen kuin hankintayksikkö voi turvautua tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta. 5.2.2 Kilpailuetu ja hankinnan keskeyttäminen Mikäli yritys on saanut kilpailuetua vuoropuheluun osallistumisestaan, voisiko pois- suljennan sijaan tulla ensisijassa kyseeseen hankinnan keskeyttäminen (hankintalain 73 a §, 17.6.2011/699)? Nähdäkseni tämä on relevantti kysymyksenasettelu, koska jos tarjoaja on saanut etua vuoropuheluun osallistumisestaan tarkoittaa se sitä, ettei han- kintayksikkö ole pitänyt huolta riittävän avoimesta toiminnasta. Tällöin tarjoajan poissulkemisen sijasta voisi oikeampi menettely olla se, että hankintayksikön tulisi 173 Fabricom-ratkaisu. Myös Tanskan Complaints Board lausui ratkaisussaan B4 ApS v. Holboek Kom- mune 1995, että hankintaviranomainen ei saa automaattisesti kieltäytyä hyväksymästä tarjousta, jonka on jättänyt tarjoaja, joka on osallistunut avoimen menettelyn valmisteluun. (Treumer 1999.) 67 keskeyttää hankintamenettely kokonaan, koska se on itse toiminut yleisten hankinta- periaatteiden vastaisesti vuoropuhelua toteuttaessaan. Tällaisessa tilanteessa avoimuusperiaate ja yhdenvertaisuusperiaate asettuvat niin sa- nottuun kilpailutilanteeseen. Kumpi näistä periaatteista on vahvempi? Se, että hankin- tayksikkö toimii avoimesti ja pyrkii näin ennalta ehkäisemään minkään yrityksen etu- lyöntiaseman vai mahdollisesti tämän laiminlyöminen ja yritysten tasapuolisuuden ta- kaaminen jälkikäteisenä keinona poissulkemalla joku vuoropuheluun osallistunut yri- tys? Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa (KHO:2003:74) tuomioistuin totesi, että vaikka hankintayksikkö olisi voinut etukäteisellä toiminnallaan neutralisoida yh- den tarjoajan saaman kilpailuedun, ei hankintayksikkö ollut toiminut hankintasään- nösten vastaisesti sulkiessaan tarjoajan myöhemmin ulos tarjouskilpailusta.174 Kun kysymyksessä on vuoropuhelu, on otettava huomioon kuitenkin myös se, ettei tarjoaja ole voinut vaikuttaa vuoropuhelun toteutukseen vaan hankintayksiköllä on velvollisuus johtaa ja huolehtia avoimesta sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättö- mästä kohtelusta myös hankinnan valmisteluvaiheessa. Näin ollen hankinnan kes- keyttäminen olisi yrityksen näkökulmasta perusteltua ja kohtuullista, koska tällöin yritys saisi mahdollisesti uuden tilaisuuden kilpailla hankinnan kohteesta.175 Edellä mainitusta oikeustapauksesta on kuitenkin tulkittavissa se, että hankintasäännösten perimmäisenä ja tärkeimpänä asiana on tasapuolisen kilpailun suojaamisen, eikä niin- kään yksittäisten tarjoajien oikeuksien suojaaminen. Myös tämä eräänlainen avoi- muusperiaatteen heikennys ja sen korvaaminen kilpailutuksesta poissulkemisella on osaltaan osoitus siitä, ettei markkinatoimijoiden mahdollisuus osallistua varsinaiseen tarjouskilpailuun ole täysin turvattu, mikäli ne ovat osallistuneet hankinnan valmiste- lussa toteutettuun vuoropuheluun. 174 Vaikka hankintayksikkönä oleva Tiehallinto olisi voinut etukäteisellä toiminnallaan kiinnittää enemmän huomiota niihin ongelmiin, joita mahdollisen tarjoajan käyttäminen suunnittelutehtävissä voi aiheuttaa, ei se ole menetellyt hankintalainsäädännön vastaisesti jättäessään Oy VR-Rata Ab:n tarjouk- sen käsittelyn ulkopuolelle sen turvaamiseksi, että tarjousmenettely on tasapuolinen ja siinä saadaan aikaan kilpailua. 175 Toisaalta on myös syytä kiinnittää huomiota siihen, voidaanko uutta kilpailutusta suorittaa niin, että muut tarjoajat saatetaan etua saaneen yrityksen kanssa samalle tasolle tai vaihtoehtoisesti etua saaneen yrityksen etu saataisiin poistettua. 68 5.2.3 Kilpailun estyminen ja hankinnan keskeyttäminen Hankinnan keskeyttäminen on nähdäkseni ainoa oikea vaihtoehto silloin, mikäli han- kintayksikkö on laatinut tarjouspyynnön ehdot räätälöidysti jollekin yritykselle. Täl- löin jo itse tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, eikä tilannetta voida korjata pelkästään kyseinen sulkemalla suosittu tarjoaja pois tarjouskilpailusta. Muun muassa edellä esitellyissä ratkaisuissa (KHO:3067/2015, MaO:161/14 ja MaO:771/14) tuomioistuimet pitivät ainoana mahdollisuutena korjata tilanne velvoit- tamalla hankintayksikkö uuden tarjouskilpailun järjestämiseen. Tuomioistuimet eivät siten velvoittaneet hankintayksikköä sulkemaan paremmassa asemassa ollutta tarjo- ajaa ulos tarjouskilpailusta vaan koko hankintamenettely tuli uusia. On toki totta, että tällaisten tilanteiden syntymisessä on syynä voinut mahdollisesti olla markkinatoimijan aktiivinen ja hyvä markkinointi vuoropuhelun aikana sekä han- kintayksikön heikko osaaminen. Nähdäkseni yritystä ei voida kuitenkaan alkaa ran- kaisemaan hyvän markkinoinnin takia, koska markkinointi on yritysten keino saada tuotteitaan ylipäätään myytyä. Koska hankintalainsäädäntö asettaa lisäksi vain han- kintayksikölle velvollisuuden huolehtia tasapuolisen tarjouskilpailun aikaansaami- sesta, ei tämän tulisi vaikuttaa yrityksen suorittamaan markkinointiin rajoittavasti. 5.3 Luottamuksensuojan periaate julkisissa hankinnoissa Erittäin tärkeää vuoropuhelun toteutuksessa ja yritysten halukkuudessa osallistua sii- hen on, että yritykset voivat luottaa hankintayksikön toimiin niiden osallistuessa vuo- ropuheluun. Edellä mainitusta johtuen käsittelen seuraavaksi luottamuksensuojan pe- riaatetta ja sitä, miten se mahdollisesti ilmenee julkisissa hankinnoissa. Luottamuksensuojan periaate on keskeinen tekijä arvioitaessa hankintayksikön ja markkinatoimijoiden asemaa ja vaikutusmahdollisuuksia vuoropuhelussa. Luotta- muksensuojan periaate liittyy ennen kaikkea hyvään hallintoon ja on siten viranomais- ten harkintavaltaa rajoittava periaate. Periaate lukeutuu nykyisin yhdeksi hallinto-oi- keudelliseksi perusperiaatteeksi. Vaikka luottamuksensuojan periaate onkin erityisen vahva viranomaistoiminnassa, suojataan luottamusta myös yksityisten välillä. Lisäksi 69 luottamuksensuojaan on katsottu olevan erityisen vahvat perusteet, mikäli toisella osapuolella voidaan katsoa olevan toista suurempi asiantuntemus.176 Julkisissa hankinnoissa hankintayksiköllä voidaan yleensä edellyttää olevan parem- paa asiantuntemusta, koska hankintalainsäädäntö asettaa velvollisuuksia yksinomaan sille. Myös oikeussuojauudistusta valmistelleen JUHO-työryhmän mietinnössä177 to- detaan, että jos sopimus ja hankinta valmistellaan toisen, asiantuntevamman tahon johdolla, voidaan katsoa, että toisella on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tämän sopi- muksen asianmukaisuuteen. Näin ollen ei liene luottamuksensuojan osalta merkitystä sillä, onko hankintayksikkö viranomainen vai osakeyhtiö, kun luottamusta suojataan sekä asiantuntevamman osapuolen toiminnan osalta että myös yksityisten välillä.178 Lähtökohtaisesti markkinatoimijoiden tulisi pystyä luottamaan hankintaa valmistele- vaan hankintayksikköön ja sen vuoropuhelussa suorittamiin toimiin. 5.4 Hankintalainsäädännön tarkoitus ja yrityksen asema Hankintalainsäädännön perimmäisenä tarkoituksena on edistää sisämarkkinoiden toi- mintaa avoimella kilpailuttamisella ja varmistaa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu riippumatta siitä, mistä maasta tai alueelta toimittajat tulevat. Hankintalain- säädännöllä pyritään näin ollen julkisten varojen tehokkaaseen käyttöön sekä korrup- tion estämiseen. Koska julkisten hankintojen taustalla on voimakkaat perusperiaatteet tarjoajien yhdenvertaisuudesta ja syrjimättömyydestä, ei yksittäinen tarjoaja välttä- mättä aina saa tehokasta suojaa muita tarjoajia vastaan ja saattaa siksi kärsiä oikeus- suojan puutteesta. Tilanne konkretisoituu erityisesti juuri valmisteluvaiheessa, jossa yksittäinen yrittäjä antaa hankintayksikölle konkreettista tietoa hankinnan kohteena olevan alan käytännöistä. Mikäli hankintayksikkö ei informoi muita potentiaalisia tar- joajia vuoropuhelussa annetuista ja saaduista tiedoista, saattaa suurena riskinä olla, että kyseinen yritys joudutaan sulkemaan tarjouskilpailusta. Hankintalainsäädännön tarkoituksena ei siis ole suojella yksittäistä tarjoajaa, vaan sen primäärinä tarkoituk- sena on saada aikaan ennen kaikkea tasapuolinen ja syrjimätön tarjouskilpailu. Edellä mainituista hankintalainsäädännön tarkoitusperistä johtuen ei yritysten asema julkisten hankintojen piirissä ole helppo. Toisaalta hankintalainsäädäntö suojaa 176 Halonen 2015 s. 195–196. 177 Julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän kehittäminen. (OM 6/2010) 178 Halonen 2015 s. 195–196. 70 avointa ja tasapuolista kilpailua, mutta toisaalta se saattaa kääntyä neuvoa antavaa yritystä vastaan. Nähdäkseni hankintalainsäädäntö ei tässä suhteessa tyydyttävästi vastaa siihen tarpeeseen, joka käytännön hankintatoiminnassa vallitsee: vuoropuhelua ja hankintoihin tarjoavia yrityksiä tarvitaan molempia. Hankintalainsäädännön mah- dollistaessa avustavan yrityksen poissuljennan, voivat molemmat käytännön elämän tarpeet olla vaarannettuina. 71 6 LOPUKSI 6.1 Johtopäätöksiä Julkisten hankintojen tarkoituksenmukaisen toteuttamisen ja julkisten varojen tehok- kaan hyödyntämisen kulmakivi on edellä tutkimuksessa mainituin tavoin vuoropuhelu markkinatoimijoiden ja hankintayksikön välillä. Kuten aiemmin on käytännön han- kintatoiminnassa, oikeuskäytännössä sekä oikeuskirjallisuudessa havaittu, liittyy vuo- ropuhelun toteuttamiseen kuitenkin tiettyjä ongelmia tarjoajien tasapuolisesta kohte- lusta ja sitä myötä riski vuoropuheluun osallistuneen yrityksen saamasta epäoikeute- tusta edusta. Tästä syystä vuoropuhelun toteuttaminen on saattanut muodostua toisi- naan varsin haasteelliseksi ja johtanut jopa siihen, että osa hankintayksiköistä on pää- tynyt välttelemään koko vuoropuhelun toteuttamista. Vuoropuhelun sivuuttamisella on kuitenkin saatettu myöhemmin ajautua paljon suurempiin ongelmiin kuin mitä vuoropuhelun toteuttaminen olisi aiheuttanut. Pahimmillaan hankintayksiköiden laa- timat tarjouspyynnöt ovat olleet niin epäonnistuneita, etteivät tarjoajat ole voineet edes tarjota tavaroitaan tai palveluitaan koko kilpailutukseen. Myös tarjoajat ovat aika-ajoin joutuneet ongelmiin antaessaan neuvoja hankintayksikölle. Pahimmassa ta- pauksessa yritykset ovat alkaneet niin ikään välttelemään neuvojen antamista ja han- kintayksiköiden avustamista hankinnan valmisteluvaiheessa. Voiko vuoropuheluun osallistuminen vaarantaa yrityksen osallistumisen varsinaiseen tarjouskilpailuun? Kuten edellä tutkimuksessa on havaittu, ei tutkimuskysymykseen vastaaminen ole täysin yksiselitteistä. Tämä johtuu ennen kaikkea siitä, että vuoropuhelussa tulevat noudatettavaksi yleiset hankintaoikeudelliset periaatteet, joiden soveltaminen ei ole kovin yksinkertaista. Lisäksi kysymykseen vastaamista hankaloittaa olennaisesti myös se, ettei oikeuskäytännössä ole vielä olemassa sellaista ratkaisua, jossa olisi ol- lut suoranaisesti kysymys juuri tarjoajan osallistumisesta vuoropuheluun ja siitä mah- dollisesti saatuun kilpailuetuun. Annetut ratkaisut ovat koskeneet lähinnä konsultin roolissa toimineita markkinatoimijoita ja niiden myöhempää osallistumista tarjouskil- pailuun. Näistä ratkaisuista voidaan kuitenkin saada tiettyjä tulkintalinjoja myös vuo- ropuheluun osallistuneen yrityksen tilanteen arviointiin. Seuraavaksi vedän yhteen tutkimuksessa tehdyt havainnot ja esitän näkemykseni tutkimuskysymykseen. 72 Tutkimuksessa tehtyjen havaintojen perusteella voi vuoropuhelun seurauksena siihen osallistuvalle yritykselle syntyä kilpailuetua. Tällaisen kilpailuedun syntyminen on kuitenkin hankintayksikön toimista johtuvaa ja ennen kaikkea seurausta siitä, ettei riittävää avoimuutta ole noudatettu taikka hankintayksikkö ei ole ennen tarjouskilpai- lun aloittamista toteuttanut muita kilpailuneutraliteettia turvaavia toimia. Koska han- kintojen perustavanlaatuisena tarkoituksena on tasapuolisen hankintamenettelyn ai- kaansaaminen, ei tarjoajaa välttämättä suojaa se, että sen saama kilpailuetu on han- kintayksikön toimista johtuvaa. Jos tarjoajan saama kilpailuetu voidaan yksilöidä, on vaarana tarjoajan tuleminen poissuljetuksi hankinnasta. Toisaalta jos tarjoaja kykenee osoittamaan, että sen saama kilpailuetu on seurausta hankintayksikön toimista, ei kyseisen tarjoajan poissulkeminen kuitenkaan ole näh- däkseni täysin yksiselitteistä. Hankintayksikön on nimittäin noudatettava yleisiä han- kintaperiaatteita kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. Mikäli tarjoaja kykenee osoittamaan, ettei hankintayksikkö ole toiminut yleisten hankintaperiaatteiden mukai- sesti, voisi seurauksena mahdollisesti olla myös hankinnan keskeyttäminen, koska hankintayksikön voidaan katsoa toimineen hankintalainsäädännön vastaisesti. Oikeuskäytännössä muodostuneen linjauksen sekä nyttemmin myös uudessa hankin- tadirektiivissä olevan säännöksen mukaan tarjoajalle tulee antaa mahdollisuus osoit- taa ennen sen poissulkemista, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen. Sään- nöksen sanamuodon mukaan tarjoajan tulisi näin ollen pystyä osoittamaan, ettei se ole saanut kilpailuetua vuoropuheluun osallistumisestaan. Näin ollen ei siis ole millään tavoin varmaa, että tarjoaja kykenisi suojaamaan oman asemansa tarjouskilpailussa, vaikka se pystyisikin osoittamaan, että sen saama kilpailuetu on hankintayksikön toi- mista johtuvaa eli hankintayksikön yleisten hankintaperiaatteiden laiminlyönnistä. Tämä on nähdäkseni erittäin ongelmallista yrityksen kannalta. Lisäksi on syytä todeta, että yrityksen on hyvin vaikea osoittaa, ettei se ole saanut vuoropuheluun osallistumi- sestaan hyötyä, mikäli vuoropuhelua ei ole dokumentoitu riittävästi, mikä on edellä tutkimuksessa katsottu hankintayksikön velvollisuudeksi. Kaiken kaikkiaan yrityksen poissulkeminen tarjouskilpailusta vuoropuhelun seurauk- sena on erittäin ongelmallista. Hankintayksikön velvollisuutena on toimia yleisten hankintaperiaatteiden mukaisesti ja toteuttaa asianmukaiset toimenpiteet kilpailuneut- raliteetin turvaamiseksi ennen varsinaisen tarjouskilpailun käynnistämistä. Mikäli hankintayksikkö noudattaa vuoropuhelun toteuttamisessa riittävää avoimuutta sekä 73 suorittaa tietojen jakamisen ja vahvistaa riittävän pitkät määräajat tarjousten laatimi- selle on hyvin vaikea nähdä, että kukaan tarjoaja saisi sellaista kilpailuetua, että se voitaisiin sulkea tarjouskilpailusta. Jos hankintayksikkö sen sijaan laiminlyö edellä mainitut toimenpiteet on se nähdäkseni toiminut hankintasäännösten vastaisesti ja hankinta tulisi voida jopa keskeyttää ennemmin kuin sulkea vuoropuheluun osallistu- nut tarjoaja ulos tarjouskilpailusta. Otettaessa huomioon korkeimman hallinto-oikeu- den ratkaisu (KHO:2003:74) jossa tuomioistuin totesi, että vaikka hankintayksikkö olisi voinut etukäteisellä toiminnallaan neutralisoida yhden tarjoajan saaman kilpai- luedun, ei hankintayksikkö ollut toiminut hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan tarjoajan myöhemmin ulos tarjouskilpailusta. Ratkaisusta voidaan vetää johtopäätös, että vuoropuheluun osallistuneen yrityksen poissulkeminen on mahdollista, vaikka hankintayksikkö olisikin voinut etukäteisellä toiminnallaan taata tarjoajien yhdenver- taisen kohtelun. Lisäksi hankintalainsäädännön perimmäisenä tarkoituksena on tasa- puolisen hankintamenettelyn aikaansaaminen, eikä niinkään yksittäisen tarjoajan suo- jaaminen. Uuden kilpailutuksen järjestäminen johtaisi niin ikään julkisten varojen runsaampaan ja tehottomampaan käyttöön. Uusi tarjouskilpailu ei välttämättä myös- kään takaa, että yrityksen vuoropuhelun seurauksena saama kilpailuetu saataisiin ko- konaan neutralisoitua uudessa tarjouskilpailussa. Sen sijaan, jos hankintayksikkö on laatinut tarjouspyyntöasiakirjat vuoropuheluun osallistunutta tarjoajaa suosivaksi179, on tällöin ainoa oikea vaihtoehto hankinnan kes- keyttäminen ja koko tarjouskilpailun uusiminen. Tällöin koko tarjouspyyntö on ollut hankintalainsäädännön vastainen, eikä tilannetta voida korjata sulkemalla vuoropuhe- luun osallistunut yritys ulos tarjouskilpailusta. Edellä mainituin tavoin yrityksen mahdollisuus osallistua varsinaiseen tarjouskilpai- luun on erityisesti riippuvainen hankintayksikön toimista vuoropuhelun aikana sekä ennen tarjouskilpailun käynnistämistä. Nähdäkseni tämä on hyvin epätarkoituksen- mukaista vuoropuheluun osallistuneiden yritysten kannalta, joiden mahdollisuus tur- vata osallistumisensa varsinaiseen tarjouskilpailuun on lähes mitätön. Yritykset eivät voi täydellisesti vahtia sitä, jakaako hankintayksikkö kaiken oleellisen tiedon myös muille potentiaalisille tarjoajille. Tällainen ”vahtiminen” ei ole edes yrityksen tehtävä 179 Vaikka suosiminen ei olisi edes ollut tarkoituksena, vaan näin on vain yksinkertaisesti päässyt käy- mään. 74 vaan sen tulisi voida luottaa hankintayksikön toimivan hankintalainsäädännön mukai- sesti. 6.2 Tarjoajien poissulkemisen seurauksena aiheutuvat ongelmat Tämänhetkinen tilanne aiheuttaa epävarmuutta sekä oikeusvarmuuden puutetta niin markkinoilla toimiville yrityksille kuin myös hankintayksiköille. Mikäli markkinatoi- mijoita aletaan sulkemaan tarjouskilpailuista niiden antamien neuvojen seurauksena, kuka enää jatkossa haluaa antaa hankintayksiköille tarkoituksenmukaisen tarjous- pyynnön aikaansaamiseksi maksuttomasti neuvoja alansa toiminnasta. Mikäli yrityk- set alkavat välttelemään vuoropuheluihin osallistumista ja neuvojen antamista, ovat hankintayksiköt ongelmissa. Valtaosassa suomalaisia hankintayksiköitä ei ole olemassa sellaista henkilöstöä, joka todellisuudessa osaisi kaikki organisaatiossa vastaan tulevat kilpailutukset, eikä täl- laisen olosuhteen järjestäminen ole edes mahdollista, saati tarkoituksenmukaista. Tie- totaidon ja alan kokemuksen puute näyttäytyvät tällä hetkellä heikkoina tarjouspyyn- töasiakirjoina ja näin ollen lisääntyvinä markkinaoikeusprosesseina180. Nämä tekijät puolestaan johtavat julkisten varojen tuhlaamiseen, mikä on vastoin julkisten hankin- tojen perusideaa ja tarkoitusta. Julkisten varojen tehoton käyttö koituu myös koko yhteiskunnan haitaksi, jos kerät- tyjä verorahoja ei käytetä tehokkaalla tavalla vaan niitä käytetään turhaan. Näistä syistä johtuen on äärimmäisen olennaista, että keskusteluyhteyttä markkinatoimijoi- den ja hankintayksiköiden välillä ylläpidetään ja sitä toteutetaan avoimella tavalla, jottei yrityksiä tarpeettomasti peloteta pois vuoropuhelusta kilpailutuksesta poissul- jennan mahdollisuudella. Vuoropuhelun turvaamiseksi on siis olennaista ymmärtää 180 Vuonna 2015 julkisia hankintoja koskevia valituksia saapui markkinaoikeuteen 524 kappaletta eli hieman vähemmän kuin vuonna 2014 (591 kpl). Markkinaoikeus ratkaisi vuonna 2015 yhteensä 561 hankinta-asiaa, joiden keskimääräinen käsittelyaika oli noin 5,7 kuukautta. Suomessa käsittelyajat ovat muihin EU-maihin nähden poikkeuksellinen pitkiä. Esimerkiksi Ruotsissa on tehty aloite 90 päi- vän käsittelyajasta. Niin ikään Virossa käsittelyaika on noin 2 viikkoa. Käsittelyaikojen pituus johtuu maiden erilaisista mallista käsitellä hankinta-asioita. Vuonna 2016 hankintavalitusten määrä tulee to- dennäköisesti laskemaan johtuen uudesta tuomioistuinmaksulaista (1455/2015), joka astui voimaan 1.1.2016. Uuden tuomioistuinmaksulain myötä hankinta-asian pienin oikeudenkäyntimaksu nousi 2.000 euroon sen ollessa aiemmin 244 euroa. Muutos on siis suuri ja vaikuttaa mahdollisesti monen pk-yrityksen halukkuuteen sekä myös mahdollisuuteen tehdä valitus julkisesta hankinnasta, 75 noudatettavien pelisääntöjen tärkeys. Toiminnan tulee olla avointa ja antaa myös ulos- päin sellainen varmuus, ettei mikään yritys saa etua tai haittaa osallistumisestaan vuo- ropuheluun. 6.3 Ratkaisuvaihtoehtoja Oikeasuhtaisen toimintatavan valitseminen. Turhien riskien ja haasteiden välttä- miseksi tulisi hankintayksikön aina miettiä ennen vuoropuhelun aloittamista, miksi se aloittaa vuoropuhelun markkinatoimijoiden kanssa ja mitä tietoja se erityisesti näiltä haluaa. Hankintayksiköiden tulisi siten kartoittaa omaa tilannettaan siitä, minkä se jo hallitsee ja mihin se mahdollisesti tarvitsisi neuvoa. Tämän kartoituksen tehtyään han- kintayksikkö valitsisi vuoropuhelun toteuttamisen malleista sen, mikä vastaisi sen tar- koitusta parhaiten ja mikä olisi yksinkertaisin tapa saada haluttu tieto markkinatoimi- joilta. Hankintayksikön tai markkinatoimijoiden kannalta ei ole edullista tai järkevää, että hankintayksikkö lähtee toteuttamaan vuoropuhelua tavalla, mikä ei ole sen tar- vetta vastaavaa. Vuoropuhelua ei siis kannata lähteä suorittamaan ensimmäiseksi suullisilla keskustelutilaisuuksilla, mikäli pelkillä kirjallisilla kysymyksillä saavutet- taisiin riittävä tietomäärä. Tällä tavoin toimimalla hankintayksikkö saa yksinkertai- sesti dokumentoitua saamansa ja antamansa tiedot, minkä seurauksena myös tietojen jakaminen on helpompaa. Edellä mainitut hankintayksikön oman osaamisen kartoitus ja mahdollisimman ke- vyen vuoropuhelun toteuttaminen ovat sekä vuoropuheluun osallistuvien markkina- toimijoiden että myös hankintayksiköiden itsensä etu. Mitä kevyempi ja helpompi vuoropuhelu on, sitä helpompi on myös toteuttaa sen avoimuus ja sitä kautta taata, ettei kukaan markkinatoimija saa edullisempaa asemaa suhteessa muihin tarjoajiin. Näin ollen hankintayksikön on oltava huolellinen ennen vuoropuhelun aloittamista, jotta se säästyisi myöhemmin eteen tulevilta mahdollisilta haasteilta ja väitteiltä jon- kun yrityksen etulyöntiasemasta. Mikäli hankintayksikkö päätyisi sulkemaan jonkun tarjoajista etulyöntiaseman vuoksi ulos tarjouskilpailusta, saisi hankintayksikkö jat- kossa entistä vähemmän tarjouksia ja sitä kautta kilpailu vähenisi. Julkisten varojen tehokkaan käytön toteuttajana hankintayksikön tulisi sen sijaan aina yrittää aikaan- saada mahdollisimman laaja ja tehokas kilpailu. 76 Valvontaviranomaisen ohjeistus vuoropuhelun toteuttamisesta. Jotta vuoropuhe- luun liittyvät ongelmat saataisiin vältettyä, on erittäin tärkeää ymmärtää vuoropuhe- lussa noudatettavat avoimuuden ja tasapuolisuuden vaatimukset edellä tutkimuksessa todetuin tavoin. Ongelman keskittyessä vuoropuhelun toteuttamisessa siihen, ettei siinä noudatettavia pelisääntöjä ole juurikaan ohjeistettu, on selkeiden pelisääntöjen luominen nähdäkseni yksi ratkaisu tilanteen parantamiseksi. Edellä mainitulla en tar- koita yksityiskohtaista lainsäädäntöä, mutta sen sijaan voisi olla tarpeellista, että uu- den hankintalain myötä hankintoihin tuleva valvontaviranomainen (hankintadirektiivi 83 artikla) laatisi ohjeistuksen vuoropuhelun suorittamisesta, joka sekä helpottaisi hankintayksiköiden vuoropuhelun järjestämistä että myös osaltaan poistaisi yritysten pelkoja osallistua julkisten hankintojen vuoropuheluihin. Uuden hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) mukaan tällaisen valvontaviranomai- sen olemassaolo vaihtelee eri EU-maiden välillä181. Ruotsissa julkisia hankintamenet- telyjä valvoo Konkurrensverket, joka tarjoaa myös neuvontaa julkisia hankintoja kos- kevissa asioissa. Neuvontaa ja tukea antaa lisäksi myös 1.9.2015 aloittanut julkisten hankintojen tukiorganisaatio Upphandlingsmyndighet. Uuden hankintalainsäädännön myötä Suomeen tuleva valvontaviranomainen vastaa Ruotsissa järjestettyä mallia. Valvontaviranomaiseksi on näin ollen tulossa Kilpailu- ja kuluttajavirasto, jolla on tehtävä ja toimivalta valvoa hankintalainsäädännön noudattamista. Uuden lainsäädän- nön myötä myös yritykset alkavat saada veloituksetonta neuvontaa julkisissa hankin- noissa.182 Tähän mennessä vain hankintayksiköille on ollut tällaista apua tarjolla Kun- taliiton yhteydessä toimivan neuvontayksikön muodossa (www.hankinnat.fi). Uuden valvontaviranomaisen183 aseman myötä Kilpailu- ja kuluttajavirasto voisi laa- tia Ruotsin vastaavan viranomaisen (Konkurrensverket) tapaan vuoropuhelua koske- 181 Iso-Britanniassa erillistä hankintamenettelyä valvovaa viranomaista ei ole olemassa. Sen sijaan heillä on kuitenkin olemassa julkisten hankintojen ohjaus- ja neuvontaelin (Crown Commercial Ser- vice), jonka osana toimii palautekanava (Mystery Shopper service). Kyseisen palautekanavan kautta toimittajat voivat tuoda esiin hankintamenettelyjä ja niiden asianmukaisuutta koskevia kommnettejaan. Myös Saksassa on viranomaisia antamassa neuvontaa ja ohjeistusta hankintayksiköille. Useimmissa sen liittovallan osavaltioissa on viranomaisia (VOB-Stellen), jotka valvovat hankintamenettelyjä ja an- tavat neuvontaa hankintayksiköille. Niin ikään myös Ranskassa on olemassa erillinen hankintayksi- köille neuvontaa antava erillinen valtiollinen elin. Sen sijaan tarkasteltaessa muita pohjoismaita, ei Tanskassa ja Norjassa ole omaa valvontaviranomaista ainakaan tällä hetkellä. 182 Yrityksille neuvontaa antavasta toimijasta ei ole vielä varmuutta tällä hetkellä. 183 ”Lausuntojen mukaan olemassa oleva julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmä ei poista tarvetta hankintasääntelyn noudattamisen puolueettomaan viranomaisvalvontaan, koska oikeusteitse pystytään puuttumaan rikkomuksiin vasta jälkikäteen, mikä tulee kalliiksi kaikille osapuolille. Valvontaviran- omainen puolestaan voisi puuttua havaitsemiinsa epäkohtiin jo varhaisemmassa vaiheessa hankinta- menettelyä. Yksityisten markkinatoimijoiden oikeussuojajärjestelmän kautta toteuttama valvonta on 77 van ohjeistuksen, joka auttaisi hankintayksikköjä noudattamaan avoimuuden ja yh- denvertaisuuden periaatteita vuoropuhelun toteuttamisessa ja samalla loisi myös tie- tynlaista yhdenmukaisuutta vuoropuhelujen toteuttamiselle. Kyseinen ohjeistus olisi myös yrityksille tärkeä, koska sen avulla ne voisivat myös itse olla paremmin tietoisia siitä, kuinka vuoropuhelua tulisi toteuttaa ja mitkä ovat mahdollisesti sen mukanaan tuomat riskit. Mikäli molemmat osapuolet saisivat ohjeistusta, olisi se nähdäkseni olennainen tekijä ensinnäkin poistamaan hankintayksikköjen pelkoa ja epävarmuutta vuoropuhelua kohtaan sekä toisaalta tarjoajille poistamaan ennakkoluuloja toisten tar- joajien suosinnasta. Riskeistä ilmoittaminen vuoropuheluilmoituksessa. Yksi periaatteessa mahdolli- nen vaihtoehto saada tehokkaammin vältettyä tarjoajan mahdollista poissulkemista tarjouskilpailusta on myös se, että hankintayksikkö ilmoittaisi vuoropuhelun toteutta- mista koskevassa ilmoituksessaan, että osallistumisesta voi johtua mahdollisesti riski markkinatoimijan osallistumisesta varsinaiseen hankintaan. Mikäli näin toimittaisiin, ei markkinatoimijoille tulisi täytenä yllätyksenä mahdollinen poissulkeminen varsi- naisesta tarjouskilpailusta. Etukäteisellä markkinatoimijoiden informoimisella saatai- siin mahdollisesti myös itse markkinatoimijat olemaan tarkkaavaisempia ja valveutu- neempia vuoropuhelun toteuttamisessa. Markkinatoimijat voisivat parantaa omaa oi- keusturvaansa muun muassa sillä, että ne pitäisivät huolen siitä, että kaikki niiden antama ja saama tieto dokumentoitaisiin, joka puolestaan auttaisi niitä myöhemmässä vaiheessa, mikäli jokin tarjoaja esittäisi väitteen vuoropuheluun osallistuneen tarjo- ajan saamasta kilpailuedusta muihin markkinatoimijoihin nähden. Vuoropuheluun osallistunut tarjoaja voisi näin helposti osoittaa, mitä tietoja se on antanut ja saanut ja näin ollen todistaa, ettei se ole saanut kilpailuetua muihin tarjoajiin nähden. Näin ollen mahdollisesta riskistä ilmoittaminen voisi olla tarkoituksenmukaista vuoropuheluun osallistuvien markkinatoimijoiden oikeusturvan kannalta. Käytännössä tällainen ilmoitus kuitenkin suurella todennäköisyydellä pelottaa vuoro- puhelusta kiinnostuneet tarjoajat ja ne päätyisivät jättäytymään vuoropuhelusta pois turvatakseen mahdollisuutensa osallistua varsinaiseen tarjouskilpailuun. Lisäksi on selvää, että markkinatoimijat ovat ymmärrettävästi kiinnostuneempia turvaamaan mahdollisuutensa tehdä kauppaa kuin olla ilmaisia neuvonantajia hankintayksiköille. lausuntojen mukaan ongelmallista senkin vuoksi, että markkinatoimijoilla on usein tosiasiallisia syitä, joiden vuoksi ne joutuvat kenties vakavankin rikkomuksen havaitessaan pidättäytymään viranomaisen haastamisesta oikeusprosessiin.” 78 Lisäksi on otettava huomioon, etteivät markkinatoimijat ole olleet kovin aktiivisia muutoinkaan osallistumaan jo järjestettyihin vuoropuhelutilaisuuksiin, vaikka niillä olisi tällöin ollut mahdollisuus vaikuttaa hankinnan tarkoituksenmukaiseen toteutta- miseen. Mikäli markkinatoimijat alkavat entistäkin enemmän välttelemään vuoropu- helutilaisuuksia, eivät hankintayksiköt enää saa apua tarkoituksenmukaisen tarjous- pyynnön aikaansaamisessa. Näin ollen mahdollisesta riskistä etukäteen ilmoittaminen on hyvin teoreettinen vaihtoehto. Korvaus annetuista neuvoista. Mikäli vuoropuhelua koskevassa ilmoituksessa mai- nittaisiin vuoropuhelun markkinatoimijoille mahdollisesti aiheuttamasta riskistä ja haluttaisiin, että tarjoajat vielä jatkossa osallistuisivat hankintayksiköiden järjestämiin vuoropuheluihin, edellyttäisi se nähdäkseni vähintään sitä, että hankintayksiköille neuvoa antaville markkinatoimijoille alettaisiin maksaa korvausta mahdollisen riskin ottamisesta. Tällöin yritykset eivät ottaisi riskiä turhaan, vaan ne voisivat saada myös jotain korvausta antamistaan neuvoista. Korvauksen maksaminen neuvojen antami- sesta voisi ehkä saada muutamat markkinatoimijat paremmin osallistumaan vuoropu- heluihin. Käytännössä tarjoavien yritysten laajempi kiinnostus oman toimialansa kon- sultointiin edellyttäisi kuitenkin sellaista korvaustasoa, että se ylittäisi tarjouksen mahdollisen kannattavuuden. Hankintayksiköillä tuskin olisi kuitenkaan tällaiseen laajemmin resursseja, koska hankintayksiköt kamppailevat jo muutenkin resurssipu- lien kanssa. Valinta valmistelun ja tarjouskilpailun välillä. Yksi periaatteessa mahdollinen malli on myös se, että tarjouskilpailuun osallistuvien yritysten kanssa suoritetusta vuoropuhelusta luovutaan kokonaan ja markkinatoimijoiden on valittava osallistu- vatko ne hankintaan konsultteina vai varsinaiseen tarjouskilpailuun. Tällaisessa mal- lissa vältyttäisiin tarjouskilpailuun osallistuvan markkinatoimijan saaman kilpai- luedun mahdolliselta arvioinnilta sekä sitä myötä mahdollisen poissulkemisen arvi- oinnilta. Kyseisessä mallissa poistuisi nyttemmin vuoropuhelussa oleva ongelma markkinatoimijoiden oikeusturvan puutteesta. Mikäli tällaiseen malliin päädyttäisiin, saisivat hankintayksiköt neuvoja konsulteiksi ilmoittautuneilta tarjoajilta. Edellä mainittuun ratkaisuun on päädytty muun muassa Tanskassa, jossa markkinoille on kehittynyt yrityksiä, joiden pääasiallisena tarkoituksena on toimia konsultteina hankintayksiköille julkisten hankintojen suorittamisessa ja pidättäytyä osallistumi- sesta varsinaiseen tarjouskilpailuun. Tällaisessa mallissa vältyttäisiin sen arvioimi- sesta, onko tarjouskilpailuun osallistunut yritys saanut kilpailuetua muihin tarjoajiin 79 nähden vuoropuheluun osallistumisestaan. Toisaalta oman ongelmansa muodostaa tällaisessa mallissa se, että usein myös jopa konsultit joutuvat turvautumaan markki- natoimijoiden apuun ja neuvoihin tarjouspyyntömateriaalia laatiessaan. Näin ollen tutkimuksessa esitetyistä ongelmista ei päästäisi tässäkään mallissa täysin eroon, mutta niitä voidaan todennäköisesti merkittävästi vähentää. Mikäli käytännön hankintatoiminnassa päädyttäisiin yleisemmin malliin, jossa yrityk- set valitsisivat joko hankinnan valmisteluun tai tarjouskilpailuun osallistumisen, pää- dyttäisiin käytännössä siihen malliin, minkä oikeusasiamies Legér esitti aikaisemmin käsitellyssä Fabricom-ratkaisussa. Legérin mielestä oli jokaisen yrityksen oma päätös, osallistuvatko ne hankinnan valmisteluun vai itse tarjouskilpailuun. 6.4 Yhteenveto Kaiken kaikkiaan markkinatoimijoiden vuoropuheluun osallistuminen ei aiheuta on- gelmia tasapuolisen tarjouskilpailun aikaansaamisessa, mikäli hankintayksikkö on vuoropuhelun toteuttamisessa tarkka ja huolehtii riittävästä avoimuudesta. Vuoropu- heluun osallistuneiden oikeusturvan kannalta ja tasapuolisten hankintamenettelyjen aikaansaamiseksi hankintayksiköissä on kuitenkin otettava huomioon lukuisia asioita. Näin ollen toimivan vuoropuhelun toteuttaminen kaipaisi nähdäkseni nopeasti ensisi- jassa tulevan valvontaviranomaisen laatimaa ohjeistusta. Tämä olisi tarpeen myös sen vuoksi, että vuoropuheluun osallistuneiden yritysten poissuljennalta vältyttäisiin myös jatkossa. Hankintalainsäädännön kokonaisuudistuksen voimaantulo ja sitä myötä tuleva oi- keuskäytäntö184 näyttävät, mihin suuntaan hankintayksiköiden ja markkinatoimijoi- den välinen vuoropuhelu jatkossa johtaa. Alkavatko hankintayksiköt sulkemaan markkinatoimijoita aktiivisemmin ulos tarjouskilpailuista kilpailuedun saamisen vuoksi, koska asiasta tulevaisuudessa säädetään lain tasolla vai jatkavatko hankin- tayksiköt tähän asti vallinneen linjan mukaisesti, jolloin poissulkeminen on ollut en- nemmin poikkeus kuin pääsääntö. Lisäksi on odotettavissa, että myös oikeuskäytän- 184 Uusi hankintalainsäädäntö näyttää siltä, että oikeuskäytännön merkitys tulee mahdollisesti korostu- maan jatkossa. Uudistuksessa on nimittäin palattu vuoden 1992 hankintalainsäädäntöä vastaavaan oi- keustilaan, jossa hankintamenettelyiden sääntely oli suuripiirteisempää ja jätti hankintayksiköille enemmän valinnan vapautta käytettävien menettelyiden ja toimenpiteiden suorittamisessa. 80 nössä tullaan jatkossa näkemään ratkaisu, joka koskee nimenomaan aidon vuoropu- helun toteuttamista ja siihen osallistuneen markkinatoimijan mahdollista asemaa. On selvää, että myös markkinatoimijoista tulee jatkossa valveutuneempia,185 kun yrityk- sen osallistumisesta hankinnan valmisteluun ja sen seurauksena mahdollisesta pois- suljennasta säädetään lainsäädännön tasolla. Ensisijaista on pyrkiä suojaamaan vuo- ropuhelun toteuttamista myös jatkossa, jotta hankintoja saadaan toteutettua tarkoituk- senmukaisesti ja onnistuneesti. 185 mm. Sastamalan kaupungin koulukuljetuksia koskevan hankinnan lisäkysymyksissä yksi tarjoaja tiedusteli kuinka kaupunki oli varmistanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun. Kaupungin vastaus kysei- seen kysymykseen oli ainoastaan seuraava: Keskusteluita on käyty yksittäin tarjoajien kanssa. Kysei- senlaiset vastaukset eivät tule todennäköisesti enää jatkossa riittämään vaan tarjoajat vaativat selvitystä tasapuolisen kohtelun turvaamisesta.