Välimiestuomioistuimen mahdollisuudesta pyytää ennakkoratkaisua Euroopan unionin tuomioistuimelta oikeuskäytännön yhtenäisyyden näkökulmasta Jasmine Jansson Pro Gradu -tutkielma Turun yliopisto Oikeustieteellinen tiedekunta Prosessioikeuden eurooppalaistuminen TURUN YLIOPISTO Oikeustieteellinen tiedekunta JASMINE JANSSON: Välimiestuomioistuimen mahdollisuudesta pyytää ennak- koratkaisua Euroopan unionin tuomioistuimelta oikeuskäytännön yhtenäisyyden näkökulmasta OTM-Tutkielma, 70 s. Prosessioikeuden eurooppalaistuminen Toukokuu 2018 Turun yliopiston laatujärjestelmän mukaisesti tämän julkaisun alkuperäisyys on tarkastettu Turnitin Originality Check –järjestelmällä Välimiesmenettely on riidanratkaisumuotona kasvattanut suuresti suosiotaan. Myös välimiesmenettelyssä EU-oikeudellisten säännösten soveltaminen ja niitä koskevat tulkintakysymykset tulevat kysymykseen. Onhan välimiesten tehtävänä välimiesmenettelyssä tulkita ja soveltaa sopimuspuolia sitovaa sopimusta asianmu- kaisesti ja tätä tehtävää suorittaessaan välimiehet voivat joutua soveltamaan EU- oikeutta, joko esimerkiksi sopimukseen sovellettavan lain tai välimiesmenettelyyn sovellettavan lain kautta. Europan unionin toiminnasta annetun sopimuksen mukaan EUT:lla on toimivalta antaa ennakkoratkaisu perussopimusten tulkinnasta sekä unionin toimielimen, eli- men tai laitoksen säädöksen pätevyydestä ja tulkinnasta. Varmistaakseen EU-oi- keuden tehokkaan ja yhdenmukaisten soveltamisen sekä estääkseen erilaiset tulkin- nat, kansalliset tuomioistuimet voivat pyytää EUT:ta selventämään unionin oikeu- den tulkintaa. Ennakkoratkaisumahdollisuus on kuitenkin vain jäsenvaltion tuo- mioistuimella. Vallitsevan oikeuskäytännön valossa EUT on suhtautunut kieltä- västi välimiestuomioistuimen mahdollisuuteen pyytää ennakkoratkaisua. Tämän tutkielman tavoitteena on selvittää, millä edellytyksin välimiestuomioistui- men olisi mahdollisuus pyytää ennakkoratkaisua EUT:lta. Tutkielmassa avataan SEUT 267 artiklan jäsenvaltion tuomioistuin -käsitettä ja tulkintaa suhteessa siihen, täyttäisikö sopimuksella perustetut välimiestuomioistuimet arviointikriteerit. Tut- kielman pääasiallinen lähestymistapa on EU-oikeuden yhtenäisen soveltamisen ta- voite. Mikäli kieltävä linjaus välimiestuomioistuimien toimesta esitettyihin ennak- koratkaisupyyntöihin jatkuu, tarkoittaa tämä sitä, että EU-oikeutta sovelletaan lop- pupeleissä välimiestuomioistuimissa ilman ohjeita ja kannanottoja EUT:lta. Kun samaan viitekehykseen lisätään se, että välimiesmenettely on kasvattanut suosio- taan riidanratkaisumuotona ja EU-oikeudellista säädösaines, joka voi tulla sovellet- tavaksi välimiesmenettely lisääntyy, on olemassa riski, että välitystuomio voidaan kumota myöhemmässä menettelyn vaiheessa. Asiasanat Ennakkoratkaisu, Euroopan unionin tuomioistuin, välimiestuomioistuin I SISÄLLYS SISÄLLYS............................................................................................................... I Lähdeluettelo ....................................................................................................... III Lyhenteet .............................................................................................................. XI 1. Johdanto ............................................................................................................. 1 1.1 Tutkimuksen tausta ........................................................................................ 1 1.2 Dispositio ...................................................................................................... 4 1.3 Tutkielman rakenne ja metodit ...................................................................... 6 2. EU oikeuden ja välimiesmenettelyn suhde...................................................... 9 2.1 Välimiesmenettely riidanratkaisukeinona ..................................................... 9 2.2 Euroopan unionin oikeuden soveltaminen välimiesmenettelyssä ............... 11 2.2.1 Välimiesmenettely EU:n primäärioikeudessa ...................................... 11 2.2.2 EU-oikeuden soveltaminen................................................................... 14 2.3 Euroopan unionin tuomioistuimen rooli ..................................................... 16 3. Välimiestuomioistuin ei SEUT artiklassa 267 tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin ......................................................................................................... 20 3.1 Jäsenvaltion tuomioistuin -kriteerin määrittely .......................................... 20 3.1.1 Lakisääteisyys ja pysyvyys ................................................................... 23 3.1.2 Toimivallan pakollisuus ....................................................................... 26 3.1.3 Menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana ja riippumattomuus ........................................................................................ 30 3.2 Jäsenvaltion tuomioistuin -käsite oikeuskäytännössä ................................. 32 3.3 Kansallisten yleisten tuomioistuinten rooli ................................................. 34 3.3.1 Nordsee-ratkaisun perustelut ................................................................ 34 3.3.2 Välillisen ennakkoratkaisun mahdollisuudesta .................................... 37 4. Kriteerien uudelleentulkinta ja välimiestuomioistuimen mahdollisuudesta ennakkoratkaisun pyytämiseen ......................................................................... 41 II 4.1 Arviointikriteerit uudemmassa EUT:n ratkaisukäytännössä ...................... 41 4.1.1 Merck Canada ....................................................................................... 41 4.1.2 Ascendi ................................................................................................. 43 4.1.3 Johtopäätökset ...................................................................................... 47 4.2 Sopimusperäiset välimiestuomioistuimet SEUT 267 artiklassa tarkoitettuja jäsenvaltion tuomioistuimia? ............................................................................ 50 4.2.1 Oikeudellisessa toimintakentässä tapahtuneiden muutosten vaikutus.. 50 4.2.2 Ongelmallisuudet ja jäsenvaltion käsite ............................................... 53 5. Jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen erityiskysymys sekä kehittämisen suuntaviivat .......................................................................................................... 57 5.1 Jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen täyttyminen investointisuojasopimuksiin perustuvissa välimiestuomioistuimissa ................ 57 5.1.1 Investointisuojasopimusten luonne ja alustavat arvioinnit ................... 57 5.1.2 Achmea ................................................................................................. 62 5.2 Jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen kehittäminen ..................................... 64 5.2.1 Kehittämisen suuntaviivat .................................................................... 64 5.2.2 Yhtenäisen soveltamisen tavoite .......................................................... 66 6. Lopuksi ............................................................................................................. 68 III Lähdeluettelo Kirjallisuus Anderson, David: References to the European Court. London & Maxwell & Lewis 1995. Basedow, Jürgen: EU Law in International Arbitration: Referrals to the Euro- pean Court of Justice. Journal of International Arbitration, 2015, Issue 4. Basedow, Jürgen: The Transformation of the European Court of Justice and Arbitration Referrals. Teoksessa Ferrari, Franco: The Impact of EU Law on International Commercial Arbitration. LC 2017. Broberg, Morten ‒ Fenger, Niels: Preliminary References to the European Court of Justice. Oxford University Press 2014. Craig, Paul – Búrca de, Gráinne: The Evolution of EU Law, 2. edition. Ox- ford University Press 2011. Hartley, Trevor: The Foundations of European Community Law. Sixth edi- tion. Oxford University Press 2007. Hemmo, Mika: Välimiesmenettely tuomioistuinkäytännössä. Lakimies 7– 8/2008, s. 1058–1076. Hirvonen, Ari: Mitkä metodit – Opas oikeustieteen metodologiaan. Yleisen oikeustieteen julkaisuja. Helsinki 2011. Hucovicova, Alezandra: EU Law: The Reason for a Change in International Arbitration. Thesis, Faculty of Law of Masaryk University 2010. IV Husa, Jaakko – Mutanen, Anu – Pohjolainen, Teuvo: Kirjoitetaan juridiikkaa. Talentum Media Oy 2005. Inkeroinen Pekka: Kansainvälinen välimiesmenettely erityistapauksena. Te- oksessa Turunen, Santtu (toim.): Välimiesmenettely lainkäyttönä ja lainkäy- tössä 2007. Edita Prima Oy Helsinki 2007. Jokela, Antti: Oikeudenkäynti II. Lakimiesliiton kustannus. Helsinki 2002. Jääskinen Niilo: Euroopan unioni – Oikeudelliset perusteet. Gummerus Kir- japaino Oy. Jyväskylä 2007. Kokott, Juliane ‒ Sobotta, Christoph: Investment Arbitration and EU Law. Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 18 (2016), pp. 3-19. Koulu, Risto: Kansainvälinen prosessioikeus pääpiirteittäin. WSOY Lakitieto 2003. Koulu, Risto: Välimieslainkäytön oikeudellinen kontrolli. Edita Prima Oy. Helsinki 2007. Lenaerts, Koen – Maselis, Ignace – Gutman, Katheleen: EU Procedural Law. Oxford University Press 2014. Lew, Julian D.M ‒ Mistelis, Loukas A., ‒ Kröll, Stefan: Comparative Interna- tional Commercial Arbitration. Kluwer Law International BV 2003. Möller, Gustaf: Välimiesmenettely. Lakimiesliiton kustannus. 1997 Ojanen, Tuomas: Ennakkoratkaisumenettely. Lakimiesliiton kustannus. Hel- sinki 1996. V Ojanen Tuomas: EU:n kilpailuoikeus välimiesmenettelyssä. Defensor Legis 3/2005, s. 556-573. Ojanen Tuomas: EY:n oikeus ja välimiesmenettely. Teoksessa Helander, Petri ‒ Lavapuro, Juha ‒ Mylly, Tuomas (toim.), Yritys eurooppalaisessa oikeusyh- teisössä Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta, 2002. Ojanen, Tuomas: EU-oikeuden perusteita. 3., uudistettu painos. Otavan Kirja- paino Oy. Keuruu 2016. Ovaska Risto: Välimiesmenettely – kansallinen ja kansainvälinen riidanratkai- sukeino. Edita Publishing Oy. Helsinki 2007. Olik, Milos – Fyrbach, David: The Competence of Investment Arbitration Tri- bunals to Seek Preliminary Rulings from European Courts. Czech Yearbook of International Law 2011, s. 191205. Paschalidis Paschalis: Arbitral tribunals and preliminary references to the EU Court of Justice. Arbitration International 2016. Puskala Harri: Kilpailuoikeuden julkisen täytäntöönpanon vaikutukset väli- miesmenettelyssä. Helsinki Law Review 2014/1. Sankari, Suvi: Ennakkoratkaisupyynnöt ja Suomi. Oikeus 2006 (35); s. 5472. Schill, Stephan: International Investment Law and Comparative Public Law – an Introduction. Teoksessa Schill, Stephan: International investment law and comparative public law. Oxford University Press 2010. Shelkoplayas Natalya: The application of EC Law in arbitration proceedings. Gro- ningen. Europa Law Publishing 2003. VI Schemers, Henry. G – Watson J. Stewart: Article 177 EEC: Experiences and problems. T.M.C. Asser Instituut, The Hague 1987. Szpunar, Maciej: Referrals of Preliminary Questions by Arbitral Tribunals to the CJEU. Teoksessa Ferrari, Franco: The Impact of EU Law on International Commercial Arbitration. LLC 2017. Talus, Kim: Ennakkoratkaisumenettely Euroopan unionin tuomioistuimessa: velvoittavuus, vaikutukset ja sitovuus. Defensor Legis N:o 1/2013(b), s. 132‒ 135. Terkildsen, Dan – Lysholm Nielsen, Sebastian: Arbitral Tribunals and Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union – The Danish By- Pass Rule. Teoksessa Klausenegger, Christian ‒ Klein, Peter, Kremslehner, Florian ‒ Petsche , Alexander ‒ Pitkowitz, Nikolaus ‒ Power, Jenny ‒ Welser, Irene: Austrian Yearbook on International Arbitration 2012, Vienna: 2012, s. 195‒205. Tirkkonen, Tauno: Välimiesmenettely. Prosessioikeudellinen tutkimus. WSOY. Vammala. 1943 Wallgren, Carita ‒ Pauni, Saimi: ISCID-välimiesmenettely, teoksessa Turu- nen Santtu: Conflict Manangement: Riidanratkaisun uusi maailma. Helsinki 2005, s. 199‒228. VII Internetlähteet Gesetze – translations http:/ /www.gesetze-im-internet.de > translations > ZPO. (lainattu 25.3.2018) Commentary: ISCID Arbitral Tribunals and The Direct Referrals to The court of Justice of The European Union http:// https://www.lexislegalnews.com > articles > 12051 > Commentary: IS- CID arbitral tribunals and the direct referrals to the court of justice of the Eu- ropean union (lainattu 25.3.2018) Virallislähteet, lausunnot ja säännöt Euroopan yhteisön perustamissopimus, Roomassa 25 maaliskuuta vuonna 1957. Ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa koskeva, New Yorkissa 10 päivänä kesäkuuta 1958 solmittu yleissopimus. Välimiesmenettelystä annettu laki (967/1992). Tanskan välimiesmenettelystä annettu laki (2005). UNCITRALin kansainvälistä kaupallista välimiesmenettelyä koskeva malli- laki (1985, muutettu 2006). Neuvoston asetus (EY) N:o 44/2001, annettu 22 päivänä joulukuuta 2000, tuo- mioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpa- nosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla. Lissabonin sopimus Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan yh- teisön perustamissopimuksen muuttamisesta, allekirjoitettu Lissabonissa 13 päivänä joulukuuta 2007. Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 593/2008, annettu 17 päi- vänä kesäkuuta 2008, sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma I). Unionin tuomioistuimen lausunto 1/09 (täysistunto) 8 päivänä maaliskuuta 2011, ECLI:EU:C:2011:123. Euroopan unionin virallinen lehti, tiedonantoja ja ilmoituksia. Ilmoitusnumero 2012/C 338/01. VIII Kansainvälisen keskuskauppakamarin välimiesmenettelyn säännöt (2012) Sopimus yhdistetystä patenttituomioistuimesta 2013/C 175/01. Sopimus Euroopan unionista, (konsolidoitu toisinto 2016) - EYVL C 202 (2016). Sopimus Euroopan unionin toiminnasta (konsolidoitu toisinto 2016) - EYVL C 202. Oikeuskäytäntö Tuomio 15.7.1964, Costa v. ENEL, C-6/64, EU:C:1964:66. Tuomio 30.6.1966, Vaassen, C-61/65, ECLI:EU:C:1966:39. Tuomio 16.1.1974, Rheinmühlen-Düsseldorf, C-166/73, EU:C:1974:3. Tuomio 6.10.1981, Broekmeulen, C-246/80, ECLI:EU:C:1981:218. Tuomio 14.1.1982 Reina, C-65/81, ECLI:EU:C:1982:6. Tuomio 23.3.1982, Roda Golf, C-14/08, ECLI:EU:C:2009:395. Tuomio 23.3.1982, Nordsee, C-102/81, EU:C:1982:107. Tuomio 17.10.1989, Danfoss, C-109/88, ECLI:EU:C:1989:383. Tuomio 19.11.1991, Francovich, C-6/90, EU:C:1991:428. Tuomio 25.6.1992, Federconsorizi C-88/91, ECLI:EU:2015:125. Tuomio 30.3.1993, Corbiau, C-24/92, ECLI:EU:C:1993:118. IX Tuomio 27.4.1994, Almelo, C‑393/92, EU:C:1994:171. Tuomio 17.9.1997, Dorsch Consult, C-54/96, ECLI:EU:C:1997:413. Tuomio 4.11.1997, Parfums Christian Dior, C-337/95, EU:C:1997:517. Tuomio 2.3.1999, El-Yassini, C-416/96, ECLI:EU:C:1999:107. Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269. Tuomio 21.3.2000, Gabalfrisa, Yhdistetyt asiat, C-110/98-C-147/98, ECLI:EU:C:2000:145. Tuomio 19.6.2001, HSB-Wohnbau, C-86/00, ECLI:EU:C:2001:394. Tuomio 31.1.2003, Belov, C-394/11, EU:C:2013:48. Tuomio 15.5.2003, Salzmann, C-300/01, ECLI.EU:C:2003:283. Tuomio 30.9.2003 Köbler, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513. Tuomio 27.1.2005, Denuit et Cordenier, C-125/04, ECLI:EU:C:2005:69. Tuomio 30.6.2006, Emanuel, C-259/04, ECLI:EU:C:2006:215. Tuomio 22.12.2010, Koller, C-118/09, ECLI:EU:C:2010:805. Tuomio 14.6.2011, Miles v. European Schools, C-196/09, ECLI:EU:C:2011:388. X Tuomio 16.1.2014, Schmid, C-328/12, ECLI:EU:C:2014:6. Määräys 13.2.2014, Merck Canada, C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92. Tuomio 12.6.2014, Ascendi, C-377/13, ECLI:EU:C:2014:1754. Tuomio 9.10.2014, TDC, C-222/13, ECLI:EU:C:2014:2265. Tuomio 7.7.2016, Genentech, C‑567/14, EU:C:2016:526. Tuomio 6.3.2018, Achmea, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158. Julkisasiamiesten ratkaisuehdotukset Julkisasiamies Reischlin ratkaisuehdotus Broekmeulen, C-246/80, ECLI:EU:C:1981:150. Julkisasiamies Reischlin ratkaisuehdotus Nordsee, C-102/81, ECLI:EU:C:1982:31. Julkisasiamies Lenzin ratkaisuehdotus Danfoss, C-109/88 ECLI:EU:C:1989:228. Julkisasiamies Barrin ratkaisuehdotus Montrose holdings, C-355/89, ECLI:EU:C:1991:5. Julkisasiamies Tesauronin ratkaisuehdotus Dorsch Consult, C-54/96, ECLI:EU:C:1997:245. Julkisasiamies Colomerin ratkaisuehdotus De Coster, C-17/00, EU:C:2001:366. XI Julkisasiamies Légerin ratkaisuehdotus Köbler, C-224/01), ECLI:EU:C:2003:207. Julkisasiamies Szpunarin ratkaisuehdotus Ascendi, C-377/13, ECLI:EU:C:2014:246. Julkisasiamies Jääskisen ratkaisuehdotus Consorci Sanitari del Maresme, C- 203/14, ECLI:EU:C:2015:664. Julkisasiamies Watheletin ratkaisuehdotus Genentech, C-567/14, EU:C:2016:177. Julkisasiamies Watheletin ratkaisuehdotus Achmea, C-284/15, ECLI:EU:C:2017:699. Lyhenteet EU Euroopan unioni EUT Euroopan unionin tuomioistuin EY Euroopan yhteisö EYT Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ICC International Chamber of Commerce - Kansainvälinen kauppaka- mari ISCID International Centre for Settlement of Investment Disputes - Kan- sainvälinen invetointikiistojen sovittelukeskus UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law - Yhdis- tyneiden kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunta SCC Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce – Tukholman keskuskauppakamari SEU Sopimus Euroopan unionista SEUT Sopimus Euroopan unionin toiminnasta VML Laki välimiesmenettelystä 967/1992 1 1. Johdanto 1.1 Tutkimuksen tausta Välimiesmenettely riidanratkaisumuotona on kasvattanut suosiotaan suuresti vuo- sien varrella. Välimiesmenettelyä on pidetty houkutteleva vaihtoehtona muun mu- assa sen joutuisuuden ja lopullisuuden vuoksi.1 Myös välimiesmenettelyissä eu- rooppaoikeudellisten säädösten soveltaminen ja niitä koskevat tulkintakysymykset tulevat kysymykseen. Välimiesten tehtävänä on välimiesmenettelyssä tulkita ja so- veltaa sopimuspuolia sitovaa sopimusta asianmukaisesti. Tätä tehtävää suorittaes- saan välimiehet voivat luonnollisesti joutua soveltamaan Euroopan unionin (EU) oikeutta, jos se on osa sopimukseen sovellettavaa lakia (lex contractus) tai väli- miesmenettelyyn sovellettavaa lakia (lex arbitri).2 Lisäksi EU-oikeus voi tulla so- vellettavaksi pakottavina määräyksinä Rooman I -sopimuksen3 puitteissa. Mikäli osapuolten välinen sopimus voi vaikuttaa jäsenvaltion väliseen kauppaan, välimiesten tulisi soveltaa EU:n kilpailuoikeudellisia säännöksiä siitä huolimatta, että se ei ole osa osapuolten sopimuksen sovellettavaa lakia taikka välimiesmenet- telyyn sovellettavaa lakia. Samalla investointisuojasopimuksiin perustuvissa väli- miesmenettelyissä EU-oikeus voi tulla sovellettavaksi osana investointisuojasopi- muksia, jotka kuuluvat osaksi valtioiden sisäistä oikeutta.4 1 Välimiesmenettelyn luonteeseen kuuluu, että välimiesoikeuden ratkaisu on lopullinen ja siten välimiesmenettely muodostuu yleensä nopeammaksi kuin vastaava oikeudenkäyntimenettely. Täten välitystuomioihin ei voida hakea muutosta samoin kuin tuomioistuinratkaisuihin valitta- malla tai ylimääräisin muutoksenhakukeinoin. Välitystuomio voi olla mitätön ja se voidaan ku- mota vain välimiesmenettelylaissa tyhjentävästi säädetyillä perusteilla. Tirkkonen 1943, s. 11. Inkeroinen 2011, s. 100. 2 Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:177, 61 kohta). 3 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 593/2008, annettu 17 päivänä kesäkuuta 2008, sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma I -sopimus). 4 Tuomio 7.7.2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526, 38 kohta). Szpunar 2017, s. 88‒89. 2 Euroopan unionin tuomioistuin (EUT)5 painotti jo vuonna 1982 Nordsee6-ratkai- sussa, että unionin oikeutta on noudatettava täysimääräisesti kaikkien jäsenvaltioi- den alueella ja että sopimusosapuolet eivät voi poiketa unionin oikeuden sovellet- tavuudesta. Jo Nordsee-ratkaisu pohjusti tietä linjalle, joka korostaa välitystuomi- oihin korostuvaa tuomioistuinkontrollin merkitystä takeena siitä, että unionin oi- keus toteutuu myös välimiesmenettelyssä.7 Välimiesmenettelyn ja EU-oikeuden suhdetta on mahdollista tarkastella useasta eri näkökulmasta. Yksi kiistelty ja ajankohtainen aihe on välimiestuomioistuimen oi- keus pyytää ennakkoratkaisua EUT:lta. Ennakkoratkaisumenettelystä säädetään so- pimuksessa Euroopan unionin toiminnasta (SEUT) 267 artiklassa. Euroopan unio- nin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu perussopimusten tulkin- nasta sekä unionin toimielimen, elimen tai laitoksen säädöksen pätevyydestä ja tul- kinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille jäsenvaltion tuomioistuimessa, tämä tuomioistuin voi, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta se voi antaa pää- töksen, pyytää Euroopan unionin tuomioistuinta ratkaisemaan sen. Jos tällainen ky- symys tulee esille sellaisessa kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävänä olevassa asiassa, jonka päätöksiin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saa hakea muutosta, 5 Ennen Euroopan unionin perussopimuksia uudistaneen nk. Lissabonin sopimuksen voimaan- tuloa 1.12.2009 erotettiin Euroopan unioni ja Euroopan yhteisö (EY) toisistaan. Siten puhut- tiinkin erikseen EU-oikeudesta sekä EY-oikeudesta. Mainitulla Lissabonin sopimuksella muu- tettiin Euroopan unionista tehtyä sopimusta ja Euroopan yhteisön perussopimusta, joka nimet- tiin sopimuksesta Euroopan unionin toiminnasta. Sopimuksilla on sama oikeudellinen arvo ja samalla Euroopan yhteisö ja Euroopan unioni muodostuivat yhdeksi oikeushenkilöksi. Euroo- pan unionin tuomioistuin koostuu unionin tuomioistuimesta (aikaisempi EY-tuomioistuin) ja unionin yleisestä tuomioistuimesta (aikaisempi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin). Tässä tutkielmassa EUT:lla viitataan vain unionin tuomioistuimeen (eli aikaisempaan EY-tuomiois- tuimeen) Nimittäin osa käsiteltävistä ratkaisuista liittyvät aikaan, jolloin Euroopan unionia ei ollut olemassa. Euroopan unioni perustettu niin kutsulla Maastrichtin sopimuksella perustettu 1.11.1993. Tutkielmassa käytetään Euroopan unionin tuomioistuinta, EUT:ta, läpikotoisin kä- siteltäessä ratkaisukäytäntöä, vaikka käsiteltävän ratkaisun antanut tuomioistuin oli (ennen vuotta 2009) nimeltään EYT. Lisäksi on huomattava, että Lissabonin sopimus vaikutti perus- sopimusten artiklanumerointiin. Aikaisemmin tutkielmassa käsiteltävä SEUT artikla 267 oli ensin 177 ja sitten 234. Ks. Ojanen 2016, s. 31. 6 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C102/81, EU:C:1982:107). 7 Ojanen 2002, s. 51–52. Tuomio 23.3.1982, Nordsee,(C-102/81, EU:C:1982:107). 3 tämän tuomioistuimen on saatettava kysymys Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi. Varmistaakseen siis unionin oikeuden tehokkaan ja yhdenmukaisen soveltamisen sekä estääkseen erilaiset tulkinnat kansalliset tuomioistuimet voivat pyytää ja ovat joissakin tapauksissa velvollisia pyytämään unionin tuomioistuinta selventämään unionin oikeuden tulkintaa.8 Ennakkoratkaisumenettelyssä EUT antaa abstraktin vastauksen EU-oikeuden pätevyyttä tai tulkintaa koskevassa kysymyksessä, jonka kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, mutta jättää kuitenkin lopullisen ratkaisun kansallisen tuomioistuimen tehtäväksi.9 SEUT 267 artiklan sanamuodon mukaan mahdollisuus ennakkoratkaisun pyytämi- seen on vain jäsenvaltion tuomioistuimella. Jäsenvaltion tuomioistuimen määrittely on kuitenkin täsmentymätöntä.10 Jo 1970-luvulla EUT muotoili ratkaisun Vaas- sen11 kautta arviointikriteerit jäsenvaltion tuomioistuimen tulkinnalle ja siitä lähtien kyseiset kriteerit ovat muotoutuneet edelleen oikeuskäytännössä ja tulleen arvioin- nin ja arvostelun kohteeksi.12 Vallitsevan oikeuskäytännön valossa EUT on suhtau- tunut kieltävästi välimiestuomioistuinten mahdollisuuteen pyytää ennakkoratkaisua EU-oikeuden tulkintaa koskevissa kysymyksissä.13 EU-oikeuteen sisältyy valtava määrä lainsäädäntöä, joka voi tulla osaksi välimies- menettelyä. EU:n kilpailuoikeus ja investointioikeus ovat vain esimerkkejä rii- doista, joissa välimiesten eteen voi tulla EU:n lainsäädännön tulkintakysymys. On esitetty, että se EU-oikeuden soveltamisala, joka voi nousta esiin välimiesmenette- lyissä, tulee tulevaisuudessa todennäköisesti laajenemaan, ottaen huomioon usei- den EU:n jäsenvaltioiden taipumuksen edistää nimenomaisesti välimiesmenettelyn 8 Lenaerts 2015, s 50‒51, Ojanen 2016, 190‒190. 9 Basedow 2017, s. 125. 10 Broberg‒Fenger 2014, s. 60. 11 Tuomio 30.6.1966, Vaassen (C-61/65, ECLI:EU:C:1966:39). 12 Muun muassa uudelleenarvioinnin puolesta keskustelua ovat herättäneet eritoten Jürgen Ba- sedow sekä Maciej Szpunar. Ks. Basedow 2015, Basedow 2017 sekä Szpunar 2017. 13 Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C-126/97, EU:C:1999:269, 40 kohta). 4 ja muiden vaihtoehtoisten riidanratkaisumenetelmien käyttöä.14 Tämä tarkoittaa sa- malla sitä, että riski EU-oikeuden epäyhtenäiselle soveltamiselle välimiestuomiois- tuinten puolelta todennäköisesti tulee kasvamaan. EU-oikeutta on luonnehdittu vai- keaselkoiseksi, tulkinnanvaraiseksi ja teknisesti vaikeaselkoiseksi. Siten myös nä- kemykset ja tulkintaerot voivat vaihdella lainkäyttöelimestä toiseen.15 Mikäli kieltävä linjaus siitä, etteivät välimiestuomioistuimet olisi oikeutettuja en- nakkoratkaisun pyytämiseen jatkuu, tarkoittaisi tämä myöskin sitä, että EU:n lain- säädäntöä sovelletaan välimiestuomioistuimissa ilman minkäänlaisia ohjeita tai kannanottoja EUT:lta.16 On selvää, etteivät välimiesmenettelyn osapuolet kuin vä- limiehetkään halua ajautua tilanteeseen, jossa välitystuomio johtuen EU-oikeuden väärästä tulkinnasta myöhemmin kumottaisiin EU:n jäsenvaltiossa kumoamis- tai täytäntöönpanomenettelyssä.17 1.2 Dispositio Tämän tutkielman tarkoituksena on selvittää, millä edellytyksin välimiestuomiois- tuimen on mahdollista pyytää ennakkoratkaisua EUT:lta. Tutkimuksessa avataan erityisesti SEUT 267 artiklan jäsenvaltion tuomioistuin -käsitettä ja arviointia ni- menomaan välimiestuomioistuimia koskevassa oikeuskäytännössä. Tutkielman ta- voitteena on täten selvittää, mitä kriteerejä vasten jäsenvaltion tuomioistuinmai- suutta arvioidaan ja mitkä syyt puoltaisivat ennakkoratkaisun pyytämisen mahdol- lisuutta välimiestuomioistuimilta. Tutkielman pääasiallinen lähestymissuunta on EU-oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoite; siten tavoitteenani on arvioida tutki- muskysymyksiä EU-oikeuden sisäisestä näkökulmasta. Tavoitteenani on tutkia sekä ongelmallisuuksia että seurauksia jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen tulkin- nasta ja arvioida oikeuskäytännössä muodostuneita arviointikriteerejä kriittisesti uudelleenarvioinnin mahdollisuutta silmällä pitäen. 14 Näin esimerkiksi Szpunar 2017, s. 96–97. 15 Jääskinen 2007, s. 429. 16 Basedow 2015, s. 384. 17 Basedow 2015, s. 367. Välitystuomioiden kumoamisesta muun muassa Hemmo 2008, s. 1062‒1064. 5 Useimmat EUT:n käsiteltäväksi saatetut välimiesasiat ovat liittyneet kaupalliseen välimiesmenettelyyn, jota kutsutaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä sopimusperusteiseksi menettelyksi. Sen oikeudellinen perusta on yksityisoikeudel- liseen sopimukseen sisältyvä välityslauseke.18 Näistä eroavat yksityisten ja valtioi- den väliset menettelyt sekä kansainväliseen sopimukseen perustuvat valtioiden vä- limiesmenettelyt. Tutkielmassa nostetaan esille pääasiallisesti sopimusperusteisen välimiestuomioistuinten ennakkoratkaisun pyytämisen mahdollisuus, kuin myös erityiskysymyksenä investointisuojasopimuksiin perustuvien välimiestuomiois- tuinten ennakkoratkaisun pyytämisen mahdollisuus tuoreen ratkaisun Achmea19 tii- moilta. Tämän osalta pyrin vastaaman kysymykseen, täyttäisikö sinällään inves- tointisuojasopimukseen perustuva välimiestuomioistuin SEUT 267 mukaiset arvi- ointikriteerit. Samalla pyrin vastaamaan kysymykseen, miten ratkaisu suhtautuu ja vaikuttaa sopimusperusteiseen välimiesmenettelyyn ja arviointikriteerien tulkin- taan. Tavoitteena on pohtia niin ikään käsittelyn pohjalta, miten jäsenvaltion tuo- mioistuimen käsitteen arviointia olisi mahdollista jatkossa kehittää. Tutkielman tavoitteita vasten esitän, että vallitsevan oikeuskäytännön mukaiset jä- senvaltion tuomioistuimen arviointikriteereitä olisi mahdollista uudelleentulkita ja perustella koskevaksi myös sopimusperusteisia välimiestuomioistuimia, pääasialli- sena syynä oikeuskäytännön yhtenäisyyden tavoite ja muutokset EU-oikeudessa ja välimiesmenettelyn suosiossa. Jäsenvaltion tuomioistuimen arviointikriteerien muodostumisen jälkeen oikeudellisessa toimintakentässä on tapahtunut muutoksia. Samoin sopimusperusteisen välimiesmenettelyn luonne saattaisi täyttää jäsenval- tion tuomioistuimen kriteerit. 18 Koulu 2007, s. 20‒21. 19 Tuomio 6.3.2018, Achmea (C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158). 6 Olen rajannut kuitenkin tutkielman koskemaan jäsenvaltion tuomioistuin -käsitettä ja sitä koskevaa arviointia suhteessa ennakkoratkaisun pyytämisen mahdollisuu- teen. Siten muut kriteerit ja ennakkoratkaisupyyntöön liittyvät tekijät on jätetty huo- mioimatta. Samalla tutkielman tarkoituksena on tarkastella tutkimuskysymyksiä tuomioistuinmaisuuteen verraten ja suhteessa nimenomaisesti ennakkoratkaisume- nettelyn tarkoitukseen ja tavoitteeseen nähden, yhtenäiseen soveltamiseen. 1.3 Tutkielman rakenne ja metodit Tutkielmassa käsitellään ensimmäisenä välimiesmenettelyä ja erityisesti sen ase- maa EU-oikeudessa. Tutkielman toisessa pääluvussa tarkastellaan ja määritellään ensin lyhyesti välimiesmenettely riidanratkaisumuotona; toisin sanoen mistä väli- miesmenettelyssä on kysymys, jonka jälkeen luodaan viitekehys EU-oikeuden ja välimiesmenettelyn ympärille. Välimiesmenettelyn ja EU-oikeuden suhdetta voi- daan lähestyä ja tutkia monelta eri suunnalta. Tutkielman lähestymiskulman vuoksi pyrin taustoittamaan ensin, miten välimiesmenettelystä on säädetty EU:n primääri- oikeudessa ja minkälaisissa tilanteissa EU-oikeus voi tulla sovellettavaksi välimies- menettelyssä. Lisäksi tutkielman lähestymiskulman vuoksi on erityisen tärkeä sa- moin hahmottaa, mistä ennakkoratkaisumenettelyssä on kysymys sekä mikä funk- tio sillä on unionin oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoitteen kannalta. Kaiken kaikkiaan, luvun tavoitteena on ytimekkäästi luoda viitekehys EU-oikeuden sovel- tamisen sekä välimiesmenettelyn ympärille. Tavoitteena on luoda lukijalle ei tyh- jentävä, mutta tutkielman laajuuden puitteissa katsaus tutkimuskysymyksien käsit- telyn taustaksi. Tätä taustoitusta vasten ryhdyn käsittelemään SEUT 267 artiklan jäsenvaltion tuomioistuin -käsitettä välimiestuomioistuimia koskevassa oikeuskäy- tännössä. Tutkielman kolmannessa pääluvussa tavoitteena on selvittää, mitä kriteerejä vasten EUT arvioi ja perustelee sen, ettei välimiestuomioistuimia katsoa vallitsevan oi- keuskäytännön valossa oikeutetuksi ennakkoratkaisun pyytämiseen. Luvussa esite- tään myös tulkinnan seuraukset sekä arvioidaan oikeuskäytännössä esitettyjen pe- 7 rustelujen valossa, mikä on yleisten kansallisten tuomioistuimien rooli ennakkorat- kaisun pyytämisen mahdollisuudessa sekä EU-oikeuden yhdenmukaisen sovelta- misen tavoitteen osalta. Pääluvussa neljä avataan esitettyjä ja läpikäytyjä arviointi- kriteerejä suhteellisen tuoreen ja uudemman oikeuskäytännön valossa, määräyksen Merck Canada sekä tuomion Ascendin tiimoilta. Kyseiset ratkaisut ovat valikoitu- neet arviointikriteerien uudelleenarvioinnin mahdollisuuden perustaksi nimen- omaisesti, koska ratkaisujen tiimoilta on herätelty keskustelua jäsenvaltion tuomio- istuimen arviointikriteerien ”löyhentymisestä”. Samoin ratkaisujen ympärillä on le- vinnyt keskustelua20 investointisuojasopimuksiin perustuvien välimiestuomioistui- mien ennakkoratkaisun pyytämisen mahdollisuudesta. Luvussa esitetään myös pe- rusteltu arvioi sopimusperusteisten välimiestuomioistuinten mahdollisuudesta pyy- tää ennakkoratkaisua EUT:lta. Ajankohtaisen ratkaisun ja siihen liittyvän keskustelun ympärillä käsittelen myös omana lukunaan ja erityiskysymyksenään jäsenvaltion tuomioistuin -käsitettä in- vestointisuojasopimuksiin perustuvien välimiestuomioistuinten osalta. Luvun viisi tavoitteena on käsitellä jäsenvaltion tuomioistuimen kehittämistä ja yhteyttä uu- demmassa oikeuskäytännössä esitettyihin kannanottoihin arviointikriteereistä. Sa- moin luvussa esitetään Achmea21-tuomion perusteella näkemykset ja arvioit. Lo- puksi tutkielmassa pyritään tuomaan yhteen käsitellyt teemat, sekä arvioimaan EU- oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoitteen täyttymistä suhteessa käsiteltyihin jä- senvaltion tuomioistuimen arviointikriteereihin. Tutkielmassa tutkimuskysymystä lähestytään oikeusdogmaattisesta eli lainopilli- sesta näkökulmasta. Lainoppi tutkii voimassa olevan oikeuden sisältöä tulkitse- malla ja systematisoimalla oikeusnormeja. Lainopin tehtävänä on siten tulkintakan- 20 Pääasiallisesti spekulatiivista keskustelua oli ennen tuomion Achmea antamista. Keskustelua muun muassa Szpunar 2017, Toma-Bianoc: Commentary: ISCID Arbitral Tribunals and The Direct Referrals to The court of Justice of The European Union (lainattu 25.3.2018), Kokott ‒ Sobotta 2016, Olik‒Fyrbach 2011. 21 Tuomio 6.3.2018, Achmea (C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158). 8 nanotoissaan selvittää oikeusnormilauseen sisältöä. Lisäksi lainopissa esitetään tul- kintoja voimassa olevasta oikeudesta ja oikeuskäytännön ja oikeuskirjallisuuden merkityksestä oikeusnormien tulkinnassa.22 Lainopin puitteissa myös vertaillaan muiden EU-jäsenvaltioiden kansallisia väli- miesmenettelylakeja sekä Yhdistyneiden kansakuntien kansainvälisen kauppaoi- keuden toimikunnan (UNCITRAL) mallilakia; kuitenkaan tutkimusmenetelmänä ei voida katsoa olevan vertaileva oikeustiede. Tavoitteena on luoda tutkielmassa edel- lytykset keskustelun ja arvioinnin jatkamiselle sekä perustellut esitykset tulkinta- kannanotoista.23 Tutkielman teoreettisena lähdepohjana on toiminut perusteokset niin välimiesme- nettelyn kuin EU-oikeuden osalta. Muun muassa kansainvälistä prosessioikeutta käsittelevä Leneartsin teos, samoin kuin Ojasen ja Ovaskan teokset ovat olleet tut- kielman kirjallisuuden osalta tärkeimpiä lähdeaineistoja. Lisäksi merkittävän osan lähdeaineistosta muodostaa EUT:n oikeuskäytäntö samoin kuin julkisasiamiesten ratkaisuehdotukset. Edelleen olen käyttänyt tutkielmassani kansainvälisiä artikke- leja pohjana tutkielman teeman ympärillä olevan keskustelun sekä erilaisten näke- mysten hahmottamiseen. 22 Hirvonen 2011, s. 23. 23 Husa‒Mutanen–Pohjolainen 2005, s. 18. 9 2. EU oikeuden ja välimiesmenettelyn suhde 2.1 Välimiesmenettely riidanratkaisukeinona Välimieslainkäyttö on riidan osapuolten rahoittama, oikeudenkäynnin muotoja seu- raileva riidanratkaisumuoto, jota kutsutaankin yksityiseksi oikeudenkäynniksi. Vä- limieslainkäytössä riitaosapuolet sopivat siitä, että välimies tai välimiehet ratkaise- vat tiettyä menettelyä seuraten heidän kiistansa välitystuomiolla. Välitystuomio on sitova ja lopullinen ratkaisu riidassa. Välimiesmenettely on siis tuomioistuinmenet- telyyn nähden vaihtoehtoinen, sopimusperusteinen riidanratkaisukeino. Välimies- menettely voidaan suorittaa institutionaalisena välimiesmenettelynä, jolloin kysei- nen instituutio suorittaa menettelyn ja hallinnoi sitä välimiesmenettelysääntöjensä mukaisesti korvausta vastaan tai ad hoc -välimiesmenettelynä, jolloin riidan osa- puolet hallinnoivat menettelyä ilman välimiesinstituutiota.24 Nykyään välimiesmenettelyä käytetään runsaasti erityisesti elinkeinoelämän pii- rissä; siten esimerkiksi kaupan, teollisuuden ja rakennustoiminnan alalla tehtäviin sopimuksiin otetaan usein välityslauseke. Välimiesten ratkaistaviksi jätetyt riita- asiat ovat usein laajoja ja vaikeita ja niihin taloudellinen merkitys saattaa olla varsin suuri. Elinkeinoelämän ulkopuolella taas välimiesmenettelyn merkitys sekä tarve on melkoisen vähäinen.25 Syyt, joiden vuoksi asianosaiset sopivat heidän välillään syntyneen riidan jättämi- sestä välimiesten ratkaistavaksi tai ottavat heidän väliseensä yksityisoikeudelliseen sopimukseen välityslausekkeen, saattavat vaihdella huomattavasti. Etuna välimies- menettelyssä on pidetty sen joustavuutta ja joutuisuutta. Toisekseen, riidan ratkai- suun on saatavilla tarvittava erityisasiantuntemus. Samoin menettelyn ei-julkisuus 24 Mitä tahansa oikeuskysymyksiä ei kuitenkaan voida saattaa välimiesmenettelyssä ratkaista- vaksi, nimittäin esimerkiksi välimiesmenettelylaki (967/1992, VML) asettaa edellytyksiä väli- miesmenettelykelpoisuudelle. Ensinnäkin kyseessä täytyy olla yksityisoikeudellinen asia, riita- kysymys, ja asiassa voidaan tehdä sovinto osapuolten välillä. Lisäksi asia voi koskea jo ole- massa olevaa riitaa tai sopimuksessa ilmaistusta oikeussuhteesta vastaisuudessa aiheutuvia rii- toja, ellei laissa ole toisin säädetty. Ovaska 2007, s. 31. 25 Möller 1997, s. 7. 10 on toiminut houkuttelevana seikkana valitessa välimiesmenettelyä riidanratkaisu- vaihtoehdoksi. Lisäksi välitystuomiot voidaan tunnustaa ja ne voidaan panna täy- täntöön laajemmalti kuin siinä valtiossa, jossa ne on annettu.26 Edellä kuvattujen välimiesmenettelyn etujen vastapainona ovat haittapuolet, joita ovat välimiesme- nettelyn mahdollinen puolueellisuus, välimiesten puuttuva asiantuntemus, taloudel- liset ongelmat sekä se, ettei välimiesmenettely sellaisenaan tarjoa samoja takeita juttujen oikeasta ratkaisemista kuin tavallinen oikeudenkäyntimenettely. Muun mu- assa Tirkkonen on kiinnittänyt huomiota siihen, että oikeusvarmuus on huomatta- vasti pienempi välimiesmenettelyssä kuin tavallisessa oikeudenkäynnissä.27 Merkittävä säädös välimiesmenettelyn kannalta on välitystuomioiden tunnusta- mista ja täytäntöönpanoa koskeva New Yorkissa 10.6.1958 tehty yleissopimus, joka on vuonna 1962 säädetty lailla Suomessa voimaan, sikäli kuin yleissopimuk- sen säännökset kuuluvat lainsäädännön alaan.28 Yleissopimus mahdollistaa välitys- tuomioiden laajan tunnustamisen ja täytäntöönpanon sopimusvaltioiden kesken. Yleissopimusta sovelletaan sellaisten välitystuomioiden tunnustamiseen ja täytän- töönpanoon, jotka on annettu jossakin muualla kuin tunnustamis- tai täytäntöönpa- nopyynnön esittämisvaltion alueella. Sitä sovelletaan niin ikään välitystuomioihin, joita ei pidetä kotimaisina välitystuomioina siinä valtiossa, missä niiden tunnusta- mista ja täytäntöönpanoa pyydetään.29 Yhdistyneiden kansakuntien (YK) kansainvälisen kaupan järjestö UNCITRAL on toiminut lisäksi aktiivisesti välimiesmenettelyn edistämiseksi. Tämän työn perus- teella on syntynyt välimiesmenettelyä koskeva mallilaki, joka onkin lukuisten mai- den välimiesmenettelylainsäädännön perustana. Kyseinen mallilaki on osasyynä siihen, että eri valtioiden välimiesmenettelylainsäädännöissä on tapahtunut lähen- tymistä.30 26 Möller 1997, s. 7‒8. Koulu 2003, s. 53. 27 Tirkkonen 1943, s. 14‒15. 28 Ovaska 2007, s. 27. 29 Ovaska 2007, s. 28. 30 Esimerkiksi Suomen oikeusjärjestyksen kansainvälistyminen, tarkemmin ottaen eurooppa- laistumisen perusteena voidaan pitää Suomen jäsenyyttä EU:ssa. Kun välimiesmenettelylain 31 11 2.2 Euroopan unionin oikeuden soveltaminen välimiesmenettelyssä 2.2.1 Välimiesmenettely EU:n primäärioikeudessa Neuvoston asetusta (EY) N: o 44/2001, annettu 22 päivänä joulukuuta 2000, tuo- mioistuimen toimivallasta tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alalla ei sovelleta välimiesmenettelyyn. Lisäksi sopimusvelvoit- teisiin sovellettavaa lakia koskeva yleissopimus (Rooman sopimus) sulkee pois vä- lityssopimukset ja oikeuspaikkaa koskevat sopimukset. Se, ettei välimiesmenette- lyä säännellä EU:n perussopimustasoisesti merkitse sitä, etteikö EU-oikeudella olisi merkitystä välimiesmenettelyssä.31 Välimiesmenettely tehokkaana riidanrat- kaisumuotona on tunnustettu laajalti EU:ssa. Sillä voidaan sanoa olevan vaikutuk- sensa liiketoimintaympäristöön EU:ssa samoin kuin perusvapauksien toteutumi- sessa.32 Huomionarvoista kuitenkin on, että Euroopan yhteisön perustamissopimuksessa33 oli kuitenkin säännös, jolla avataan reitti neuvotteluille "menettelyjen yksinkertais- §:n mukaan välimiesten on perustettavan tuomionsa lakiin, EU:n oikeus on osa sitä ”lakia”, johon välimiesten on perustettava välitystuomionsa. Samoin välimiesmenettelyn oletetaan tun- tevan soveltuva EU-oikeuden and lisäksi oletetaan perustavan tuomionsa kyseiseen lakiin. Vä- limiesmenettelyssä on niin ikään voimassa jura novit curia – periaate. Periaatteen mukaan tuomioistuin ”tuntee lain” eli tuomioistuimen on esimerkiksi tunnettava jutun ratkaisulle rele- vantit oikeusohjeet ja sovellettava niitä omasta aloitteestaan. Kun kaikki asianmukaisesti valti- onsisäisesti voimaansaatetut kansainväliset sopimukset kuuluvat oikeusnormeina Suomen oi- keusjärjestykseen, välimiesten on otettavan huomioon niiden mahdollinen vaikutus välitysasian ratkaisuun siinä missä kotimaisen oikeudenkin. Ojanen 2002, s. 50‒51. Jokela 2002, s. 230. Ovaska 2007, s. 30. 31 Välimiesmenettely on lisäksi mainittuna SEUT 272 artiklassa, jonka mukaan Euroopan unio- nin tuomioistuimella on toimivalta ratkaista asia unionin tekemässä tai sen puolesta tehdyssä julkis- tai yksityisoikeudellisessa sopimuksessa olevan välityslausekkeen nojalla. Basedow 2015, s. 87. Szpunar 2017, s. 87. 32 Anderson 1995, s. 21‒23. 33 Euroopan yhteisön vuoden 1957 perustamissopimuksessa; Rooman sopimus 25, maaliskuuta vuonna 1957. 12 tamiseksi", jotka koskevat tuomioistuinten tuomioiden tunnustamista ja täytäntöön- panoa sekä välitystuomioita34 Miltei samanaikaisesti perustamissopimuksen kanssa tuli voimaan New Yorkin konventio35, mikä selittää, ettei perustamissopimuksessa ilmenneellä tavalla Euroopan unionin jäsenvaltioiden välillä voida sanoa olleen merkityksellisiä toimenpiteitä perustamissopimuksessa kerrottujen tavoitteiden saavuttamiseksi. Kilpailevaa mekanismia välitystuomioiden tunnustamiseksi ja täytäntöönpanemiseksi ei nimittäin ollut syytä luoda.36 Vuonna 2007 Lissabonin sopimuksen37 myötä välimiesmenettelyn suhteen perus- sopimustasolla otettiin suuri askel. Nimittäin SEUT artikla 81 mukaan unioni ke- hittää oikeudellista yhteistyötä yksityisoikeudellisissa asioissa, joilla on rajat ylittä- viä vaikutuksia; tämä yhteistyö perustuu tuomioistuinten päätösten ja muiden pää- tösten vastavuoroisen tunnustamisen periaatteeseen. Yhteistyöhön voi kuulua jä- senvaltioiden lakien ja asetusten lähentämistä koskevien toimenpiteiden hyväksy- mistä. Edellä kohdassa tarkoitettujen tavoitteiden saavuttamiseksi Euroopan parla- mentti ja neuvosto hyväksyvät tavallisessa lainsäätämisjärjestyksessä toimenpi- teitä, joilla pyritään erityisesti sisämarkkinoiden moitteettoman toiminnan sitä edel- lyttäessä varmistamaan vaihtoehtoisten riidanratkaisumenetelmien kehittäminen.38 34 Sittemmin kyseinen artikla uudelleennumeroitiin artiklaksi 293 Amsterdamin sopimuksen myötä ja myöhemmin Lissabonin sopimuksen myötä vuonna 2007. Basedow 2015, s. 368. 35 Ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta New Yorkissa 10.6.1958 tehdyssä yleissopimuksessa (SopS 8/1962). 36 New Yorkin konventio onkin osoittautunut todella onnistuneeksi. Basedow 2017, s. 87, Szpu- nar 2017, s. 86. 37 Lissabonin sopimus Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan yhteisön perusta- missopimuksen muuttamisesta, allekirjoitettu Lissabonissa 13 päivänä joulukuuta 2007. 38 Toimenpiteistä voi tehdä johtopäätöksen siitä, että kaikki vaihtoehtoiset riidanratkaisukeinot, joihin välimiesmenettely myöskin kuuluu, ovat tärkeitä sisämarkkinoiden toimivuuden kan- nalta. Samoin SEUT 67 artiklan mukaan unioni helpottaa oikeussuojan saatavuutta muun mu- assa soveltamalla yksityisoikeudellisissa asioissa annettujen tuomioistuinten päätösten ja mui- den päätösten vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta. Ks. Basedow 2015, s. 369, joka mai- nitsee, että EU on säätänyt SEUT artiklaan 114 perustuen kaksi vaihtoehtoista riidanratkaisua koskevaa direktiiviä: Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2013/11/EU, annettu 21 päivänä toukokuuta 2013, kuluttajariitojen vaihtoehtoisesta riidanratkaisusta sekä asetuksen (EY) N:o 2006/2004 ja direktiivin 2009/22/EY muuttamisesta (ns. vaihtoehtoisia kuluttajarii- tojen ratkaisuja koskevan direktiivin) ja Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2009/22/EY, annettu 23 päivänä huhtikuuta 2009, kuluttajien etujen suojaamista tarkoittavista kieltokanteista. 13 Artikla kattaa kaikki välimiesmenettelyyn liittyvät toimenpiteet, ei ainoastaan ul- komaisten välitystuomioiden tunnustamiseen ja täytäntöönpanoon liittyviä toimen- piteitä.39 Artiklan sanamuoto herättää kysymään, voidaanko tavallisessa lainsäätä- misjärjestyksessä hyväksyttyihin toimenpiteisiin lukea esimerkiksi ja muun muassa välimiestuomioistuinten mahdollisuus pyytää ennakkoratkaisua EUT:lta. On kui- tenkin syytä huomata, EUT:n toiminta on säännelty kuitenkin EU:n perussopimus- ten tasolla. Tämä aspekti sulkisi pois mahdollisuuden tavallisessa lainsäätämisjär- jestyksessä hyväksymästä toimenpiteitä ennakkoratkaisun pyytämisen mahdolli- suudesta.40 Etusijaperiaate samoin kuin välittömän vaikutuksen periaate edellyttävät jäsenval- tioita soveltamaan EU-oikeutta sekä tulkitsemaan kansallista lainsäädäntöään EU:n mukaisesti. Etusijaperiaatteessa on kysymys jäsenvaltion tuomioistuimen tai muun lainsoveltajan velvollisuudesta antaa EU-oikeudelle etusija kaikkeen kansalliseen oikeuteen nähden ristiriitatilanteissa. Välittömän oikeusvaikutuksen periaate antaa kansalaisille mahdollisuuden vedota välittömästi unionin lakiin tuomioistuimissa. Välitön oikeusvaikutus takaa siten unionin oikeuden tehokkuuden ja sovellettavuu- den.41 Samalla EU-oikeus on ajan myötä alkanut kattamaan laajemmin eri oikeu- denaloja, kuten kuluttajasopimuksia ja kilpailuoikeutta; aloja joissa osapuolet usein valitsevat riidanratkaisumuodoksi välimiesmenettelyn. 42 Siten ilmankin yksin- omaista toimivaltaa välimiesmenettelyn alalla, välimiehet, samoin kuin tuomiois- tuimet niiden valvonta- tai tukitehtävien puitteissa välimiesmenettelyssä, joutuvat yhä enenemässä määrin käsittelemään eurooppalaista perää olevia säännöksiä.43 Huomioon yleisten kansallisten tuomioistuimen roolista välimiesmenettelyn puit- teissa palataan seuraavassa luvussa. 39 Basedow 2015, s. 369. 40 Toisaalta on syytä huomata että, EU:n tuomioistuimen menettelyjä koskevat perussopimus- ten säännöksiä on pidetty luonteeltaan tyhjentävinä. Lenaerts 2014, s. 14‒15, s. 21. 41 Ojanen 2016, s. 66, s. 7273, s. 86. 42 Skelkoployas 2003, s. 3. 43 Vapaa käännös: Lew‒Mistelis‒Kröll 2003, s. 475. ”Arbitrators, as well as courts executing their supervisory or supportive functions in regards to the arbitration, have to deal increasingly with legal rules of a European origin.” 14 Perussopimustasoisen sääntelyn puuttuessa, voidaan katsoa EUT:n olevan tärke- ässä roolissa arvioitaessa EU:n lainsäädännön ja välimiesmenettelyn välistä suh- detta. EUT ei kuitenkaan pysty suoranaisesti vaikuttaa välimiesmenettelyä koske- viin kysymyksiin ja kehityssuuntiin; nimittäin ennakkoratkaisukysymykset ovat yksittäisiä, tapauskohtaisia kysymyksiä, eikä ennakkoratkaisua ole mahdollista pyytää puhtaasti teoreettisesti.44 2.2.2 EU-oikeuden soveltaminen Euroopan unionin oikeus on muun lainsäädännön tavoin otettava välimiesmenette- lyssä huomioon materiaalisten säännösten ohella myös menettelyn edellytyksiä sel- vitettäessä. 45 Välimiehet voivat joutua soveltamaan EU-oikeutta, jos se on osa esi- merkiksi sopimukseen sovellettavaa lakia, välimiesmenettelyyn sovellettavaa lakia tai edelleen pakottavien määräysten puitteissa.46 Välitystuomion kumoamisen mahdollisuuden vuoksi Eco Swiss47 -ratkaisun käsit- tely on tärkeää käsiteltävien tutkimuskysymyksien taustaksi. Ratkaisu ydinsisältönä on, että välitystuomion kumoamiskannetta käsittelevällä kansallisella tuomioistui- mella on tietyin reunaehdoin velvollisuus hyväksyä kanne, jos se katsoo, että väli- tystuomio on ristiriidassa unionin oikeusjärjestyksen kanssa, ja jos kansallisen tuo- mioistuimen olisi kansallisen mukaan hyväksyttävä tällainen kumoamisvaatimus siinä tilanteessa, että välitystuomio on ristiriidassa oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluvan kansallisen oikeussäännöksen kanssa.48 Ratkaisussa Alankomaiden kor- kein oikeus pyysi ennakkoratkaisua EU-oikeuden tulkinnasta tilanteessa, jossa vä- litystuomiota vastaan oli nostettu mitättömyyskanne. Ratkaisun merkitys kiteytyy 44 Lenaerts 2014, s. 215, s. 233. 45 Ojanen 2002, s. 58‒61. 46 Rooman I -sopimus. 47 Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269). 48 Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269). Ojanen 2005, s. 52. 15 siihen, että EUT katsoi SEUT 10149 artiklaa voitavan pitää sellaisena “oikeusjärjes- tyksen perusteisiin kuuluvana määräyksenä”50, jota tarkoitetaan New Yorkin yleis- sopimuksessa 51 välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta. Eco Swiss -ratkaisun mukaan kansallisen tuomioistuimen on kumottava välitystuomio, joka on ristiriidassa SEUT 101 artiklan kanssa. Edellytyksenä kuitenkin on, että tuomioistuimella olisi kansallisen oikeuden nojalla toimivalta kumota välitystuo- mio oikeusjärjestyksen perusteiden kanssa ristiriidassa olevana.52 Suomessa tällai- nen mitättömyysperuste on esimerkiksi välimiesmenettelylain 40 §:ssä.53 Samoin ratkaisussa Nordsee, EUT katsoi, että unionin oikeutta voidaan soveltaa välimiesmenettelyissä. Myöhemmin käsiteltävällä tavalla EUT ei katsonut kysy- myksessä välimiestuomioistuimen olevan 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin 54 Ratkaisun Nordsee perusteluihin palataan niin ikään seuraavassa lu- vussa. 49 Aikaisempi EY-sopimuksen artikla 81. 50 Epävarmuutta luo ratkaisussa kerrottu määreen oikeusjärjestyksen perusteena oleva määräys joka on välttämätön unionin annettujen tehtävien täyttämiseksi ja erityisesti sisämarkkinoiden toimivuuden varmistamiseksi tulkinta. Arviointi välitystuomioistuimen kannalta muodostuu vaikeaksi, sillä EUT on ainoa instituutio, joka määrittää mikä on oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluva määräys. Ovaska on muun muassa todennut olevan yksiselitteisesti mahdotonta vastata siihen, mitkä muut EU:n lainsäädännön säännökset ja periaatteet on katsottava Eco Swiss-rat- kaisun kanssa yhtäläisiksi unionin oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluviksi. Ojanen on niin ikään todennut, että EU:n oikeuden perusteita määrittävät lähinnä EU:n perustamissopimuksen muutossopimuksineen, liittymissopimukset ja EU:n oikeuden yleiset oikeusperiaatteet ja EUT:n oikeuskäytäntö. Jokseenkin voidaan pitää selvänä, että edellä mainittujen ohella EU:n talous- ja rahaliitto sekä EU:n perusoikeuskirjan määräykset voidaan katsoa kuuluvan oikeus- järjestyksen perusteiden alaan. Ovaska 2007, s. 43‒44. Basedow 2015, s. 373. 51 Ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta New Yorkissa 10.6.1958 tehdyssä yleissopimuksessa (SopS 8/1962). 52 Puskala 2014, s. 9. Ojanen 2002, s. 560. Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, kohta 37). Ojanen 1996, s. 69. 53 VML:n mukaan välitystuomio on mitätön: 1) siltä osin kuin välimiehet ovat välitystuomiossa ratkaisseet sellaisen kysymyksen, jota ei Suomen lain mukaan voida ratkaista välimiesmenet- telyssä; 2) siltä osin kuin välitystuomion on katsottava olevan ristiriidassa Suomen oikeusjär- jestyksen perusteiden kanssa; 3) jos välitystuomio on niin sekava tai epätäydellinen, ettei siitä käy selville miten asiassa on tuomittu; tai 4) jos välitystuomiota ei ole laadittu kirjallisesti tai se ei ole välimiesten allekirjoittama. 54 Basedow 2017, s. 88. Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 10–14 kohta). 16 Edelleen eurooppalaisen oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluvien normien noudat- tamisen valvominen kuuluu jäsenvaltioiden tuomioistuimille. On syytä huomata, että kyseinen ”järjestelmä” eli valvonta toimii ikään kuin väärinpäin suhteessa tuo- mioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili- ja kauppaoikeuden alla 12.12.2012 annetulla Euroopan parlamentin ja neu- voston asetuksella (EU) N:o 1215/2012 käyttöön otetulla keskinäisen luottamuksen järjestelmään, missä velvollisuus noudattaa riita-asian aineelliseen kysymykseen sovellettavaa unionin oikeutta eurooppalaisen oikeusjärjestyksen perusteet mukaan lukien asetetaan tuomioistuimille, joiden käsiteltäväksi oikeusriidan aineellinen ky- symys on saatettu. Kansainvälisten välitystuomioiden yhteensopivuutta unionin ai- neellisen oikeuden kanssa oikeusjärjestyksen perusteita koskevaa ehtoa sovelta- malla toteutettavassa valvontajärjestelmässä valvontavelvollisuus asetetaan toisin sanoen pikemmin menettelyn loppuvaiheeseen eli jäsenvaltioiden tuomioistuimille kuin sen alkuvaiheeseen eli välimiestuomioistuimille, oli kyse sitten tunnustamista ja täytäntöönpanoa koskevasta kanteesta tai kumoamiskanteesta.55 Tämä johtuukin vallitsevasta oikeuskäytännön linjauksesta siitä, että välimiestuomioistuimia ei tul- kita SEUT artiklan 267 mukaisiksi jäsenvaltion tuomioistuimiksi eikä niillä siten ole tällaista valvovaa roolia EU-oikeuden osalta.56 2.3 Euroopan unionin tuomioistuimen rooli SEU 19 (3)(b)57 ja SEUT 267 artiklat määrittävät perussopimustasolla EUT:n toi- mivallan ennakkoratkaisun antamiseen. SEUT 267 artiklan mukaan: Euroopan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu: a) perussopimusten tulkinnasta; 55 Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Genentech (C-567/14, EU:C:2016:177, 60‒ 62 kohta). 56 Järjestelmien vertailusta ja valvontaroolista Pachalidis 2016, s. 3. 57 SEU 19(3)(b) artiklan mukaan perussopimusten määräysten mukaisesti Euroopan unionin tuomioistuin: b) antaa kansallisten tuomioistuinten pyynnöstä ennakkoratkaisun unionin oikeuden tulkinnasta tai toimielinten antamien säädösten pätevyydestä. 17 b) unionin toimielimen, elimen tai laitoksen säädöksen pätevyydestä ja tulkinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille jäsenvaltion tuomioistuimessa, tämä tuomioistuin voi, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta se voi antaa päätöksen, pyytää Euroopan unionin tuomioistuinta ratkaisemaan sen. EU:n jäsenvaltioiden tuomioistuimilla on oikeus tai tietyissä tapauksissa jopa vel- vollisuus ennakkoratkaisun pyytämiseen koskien EU-oikeuden tulkintaa tai päte- vyyttä. Vallitsevan oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 mukainen ennakkoratkai- sumenettely ilmentää kahta roolia; yhtäältä varmistaa unionin oikeuden yhtenäinen soveltaminen, toisaalta tätä tavoitetta varten muodostaa tehokas yhteistyömuoto EUT:n ja kansallisten tuomioistuinten välillä. 58 Ennakkoratkaisupyyntö edistää kansallisten tuomioistuinten ja EUT:n välistä aktiivista yhteistyötä ja edelleen edis- tää unionin oikeuden yhtenäistä soveltamista kaikkialla EU:ssa.59 EUT:ta onkin ku- vailtu yhdeksi vaikutusvaltaisimmista tuomioistuimista. 60 Tuomioistuimen rooli EU:n oikeusjärjestelmässä perustuu sen harjoittamaan tuomioistuinaktivismiin, ja tätä kautta oikeuden luomiseen tuomioistuimen oman tulkintakäytännön kautta. Kansallisten tuomioistuinten ja EUT:n välillä ei ole hierarkkista suhdetta vaan ky- symys on toimivallanjaosta. EUT ei voi kumota kansallisen tuomioistuimen pää- töksiä, eikä se missään tilanteessa toimi muutoksenhakutuomioistuimena suhteessa kansallisiin tuomioistuimiin.61 58 Lenaerts 2014, s. 50 oikeuskäytäntöviittauksineen. Basedow 2015, s. 367. 59 Lenaerts 2014, s. 51. 60 Craig–de Búrca 2011, s. 121. Talus 2013, s. 80. 61 Ennakkoratkaisu ei ole lopullinen ratkaisu yksittäisessä oikeusjutussa. Sitä vastoin, oikeus- jutun ratkaisee aina ennakkoratkaisua pyytänyt kansallinen tuomioistuin. Lisäksi kansallisten tuomioistuinten päätöksistä ei voi valittaa EU-tuomioistuimeen. EU-oikeudellisissa asioissa käyttävät aina kunkin maan ylimmät tuomioistuimen ylintä tuomivaltaa. Siten voidaan yhtyä Ojasen toteamaan, että EU-tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten väliset toimivalta- suhteet eivät ole niin tarkkarajaisia kuin SEUT 267 artiklan perusteella. Esimerkiksi EUT:lta on voinut vakiintuneesti pyytää ennakkoratkaisua EU-oikeuden valtionsisäisisä oikeusvaiku- tuksista. Jääskinen 2007, s. 427. Ojanen 2016, s. 192. 18 Ennakkoratkaisumenettelyä luonnehditaankin vakiintuneesti EUT:n ja kansallisen tuomioistuimen väliseksi vuoropuheluksi ja yhteistyöksi, joka rakentuu hierakkisen asetelman sijasta tuomioistuinten kumppanuudelle ja vuorovaikutukselle. EUT on vakiintuneesti luonnehtinut ennakkoratkaisumenettelyä yhteistyön välineeksi. 62 Ennakkoratkaisujen tehtävänä on varmistaa unionin oikeuden tehokkuus ja sen yh- denmukainen soveltaminen kaikkialla unionissa. Kansallisten tuomioistuinten teh- tävänä on huolehtia unionin oikeuden soveltamisesta ja taas EUT:lle kuuluu sen tulkitseminen ja EU:n lainsäädännön pätevyyden tutkiminen.63 Ennakkoratkaisumenettely on historiallisesti tarkasteltuna ollut merkittävä tapa ke- hittää EU-oikeutta. Sen korvaamaton osa ovat ennen muuta kansalliset tuomioistui- met; koko järjestelmä perustuu siihen, että kansalliset tuomioistuimet EU:n jäsen- valtioissa tuntevat EU-oikeuden sekä EUT:n ratkaisukäytännön. Kansalliset tuo- mioistuimet tunnustavat tilanteet, joiden ratkaisemiseen tarvitaan EU-oikeutta.64 Ennakkoratkaisua koskeva artikla on osoittautunut monellakin tapaa yhdeksi EU- oikeuden kiistattomista innovaatioista, koska se mahdollistaa, että EUT antaa kan- sallisille tuomioistuimille niiden pyynnöstä tulkinta-apua samalla valvoen ja var- mistaen omalta osaltaan EU-oikeuden yhtenäisyyttä unionissa.65 Ennakkoratkaisu- menettelyn merkitys onkin kasvanut vuosien varrella.66 EU-oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoite on tullut esille myös tuomioistuimen omassa ratkaisukäytännössä. Ratkaisussa Rheinmühlen67, EUT on todennut ratkai- sun perusteluissaan SEUT 267 artiklan olevan olennaisen tärkeä sen turvaamiseksi, että perustamissopimuksella luotu oikeusjärjestys koskee koko unionia ja artiklan 62 Ojanen 2016 s. 191 oikeuskäytäntöviittauksineen. 63 Jääskinen 2007, s. 427. 64 Sankari 2006, s. 54. 65 Sankari 2006, s. 55. 66 Ennakkoratkaisumenettelyä seuraavat valitukset yleiseen tuomioistuimeen ja suorat kanteet päätöksistä EU:n jäsenvaltioita vastaan, jotka eivät ole noudattaneet EU-oikeuden säännöksiä. Basedow 2017, s. 125 alaviitteineen. Ojanen 2016, s. 190. Esimerkiksi vuonna 2015 EUT:ssa tuli vireille 713 asiaa, joista 436 oli ennakkoratkaisupyyntöjä kansallisista tuomioistuimista. 67 Tuomio 16.1.1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (C-166/73, EU:C:1974:3). 19 tarkoituksena on varmistaa, että unionin oikeudella on kaikissa olosuhteissa samat oikeusvaikutukset kaikissa jäsenvaltioissa. Niin ikään, vaikka artiklalla pyritään tä- ten ehkäisemään eroavaisuudet kansallisia tuomioistuimia velvoittavan unionin oi- keuden tulkinnassa, sillä pyritään myös varmistamaan unionin oikeuden soveltami- nen antamalla kansalliselle tuomioistuimelle mahdollisuus eliminoida vaikeudet, joita saattaisi aiheutua siitä edellytyksestä, että unionin oikeudelle on annettava täysi vaikutus jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä. Tämän vuoksi yksikin aukko tällä tavoin järjestetyssä järjestelmässä kyseenalaistaisi perustamissopimuksen määräysten ja johdetun unionin oikeuden tehokkuuden.68 Samoin EU-oikeuden etusijaperiaatteen määrittelevässä Costa v. ENEL69 -ratkai- sussa, EUT totesi, ettei unionin oikeuden täytäntöönpanon tehokkuus voi olla eri- lainen eri jäsenvaltioissa myöhemmän kansallisen lainsäädännön vuoksi ilman, että tämä vaarantaisi perustamissopimuksen tavoitteiden saavuttamista ja aiheuttaisi so- pimuksessa tarkoitetuin tavoin kiellettyä syrjintää. Tämän vuoksi yhtenäisen sovel- tamisen tavoite on ennen muuta tärkeä unionin oikeuden tehokkuuden sekä toteu- tumisen kannalta. 68 Tuomio 16.1.1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (C-166/73, EU:C:1974:3, 2 kohta). 69 Tuomio 15.7.1964, Costa v. ENEL (C-6/64, EU:C:1964:66). 20 3. Välimiestuomioistuin ei SEUT artiklassa 267 tarkoi- tettu jäsenvaltion tuomioistuin 3.1 Jäsenvaltion tuomioistuin -kriteerin määrittely Ennakkoratkaisua voi pyytää ainoastaan SEUT artiklan mukaisesti jäsenvaltion tuomioistuin. Ennakkoratkaisun pyytäjältä edellytetään siten kahta ominaisuutta: yhtäältä tiettyä kansallisuutta ja toisaalta tuomioistuinmaisuutta. Tämä tarkoittaa samoin sitä, että määre jäsenvaltio rajoittaa ennakkoratkaisumenettelyn alueellisen soveltamisalan EU:n jäsenvaltioiden alueella toimiviin tuomioistuimiin. Jäsenval- tion alueen määrittely kuuluu taas jäsenvaltion toimivaltaan. Suomenkielisen sopi- mustekstin ilmaisu herättää helposti Ojasen mukaan liian suppean mielikuvan kä- sitteen tulkinnasta. Esimerkiksi englanninkielisessä sopimustekstissä käytetty il- maisu ”court or tribunal” viittaa selvästi, että ennakkoratkaisua voi tietyin edelly- tyksin pyytää muukin jäsenvaltion lainkäyttöelin.70 Kantaan on perusteltua syytä yhtyä. EUT ratkaisee tuomioistuinvaatimuksen täyttymisen unionin oikeuden valossa. Tä- ten tuomioistuinvaatimuksen ratkaisu on niin ikään riippumaton tuomioistuinkäsit- teelle annetuista merkityksistä kansainvälisessä oikeudessa.71 Se, täyttääkö arvioin- 70 Ojanen 2016, s. 195. Valtiollisten tuomioistuinten lisäksi EUT on katsonut esimerkiksi rat- kaisussa Broekmeuelen ammattiliiton kurinpitolautakunnan, ratkaisussa El-Yassini itsenäisesti työskentelevän maahanmuuttovirkailijan olevan oikeutettuja ennakkoratkaisun pyytämiseen. Toisaalta taas hallinnolliset viranomaiset eivätkä lainsäädännölliset tai täytäntöönpanevat eli- met eivät ole oikeutettuja ennakkoratkaisun pyytämiseen, koske ne eivät harjoita oikeudellisia tehtäviä. Ks. Tuomio 2.3.1999, El-Yassini (C-416/96, ECLI:EU:C:1999:107), Tuomio 6.10.1981, Broekmeulen (C-246/80, ECLI:EU:C:1981:218), Tuomio 10.6.2001, HSB-Wohn- bau (C-86/00, ECLI:EU:C:2001:394), Tuomio 15.5.2003 Salzmann (C-300/01, ECLI:EU:C:2003:283) ja Tuomio 30.3.1993, Corbiau (C-24/92, ECLI:EU:C:1993:118). 71 Tuomioistuinvaatimuksen merkityssisältö on käytännössä eriytynyt esim. Euroopan ihmisoi- keussopimuksen 6 artiklaan sisältyvästä tuomioistuinvaatimuksesta, jonka mukaan jokaisella on oikeus oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin laillisesti perustetussa riippumattomasta ja 21 nin kohteena oleva lainkäyttöelin SEUT 267 artiklan mukaisen jäsenvaltion tuo- mioistuimen kriteerit, arvioidaan yhdenmukaisen ja autonomisen unionin oikeuden mukaisesti.72 Tämä tarkoittaa, sitä, että pelkästään se, että lainkäyttöelin on kansal- lisessa lainsäädännössä määritelty tuomioistuimeksi tai tribunaaliksi ei tarkoita, että se katsottaisiin ikään kuin ”automaattisesti” ennakkoratkaisun pyytämiseen oikeut- tamiseen oikeutetuksi. 73 Sopimuksessa Euroopan unionin toiminnasta ei siis määritellä, mitä jäsenvaltion tuomioistuimella tarkemmin tarkoitetaan. Samoin EUT ei ole koskaan määritellyt, mitä käsitteellä jäsenvaltion tuomioistuin tarkoitetaan.74 EUT:n oikeuskäytännön kautta on muovautunut kriteerejä sille, millä edellytyksiä lainkäyttöelin tulkitaan SEUT 267 artiklassa tarkoitetulla tavalla jäsenvaltion tuomioistuimeksi. Oikeus- käytännöstä voidaan päätellä niin niin kutsuttuja organisatorisia kuin toiminnallisia kriteerejä käsitteen täyttymiselle. Samoin oikeuskäytännössä muodostuneista arvi- ointikriteereistä voi tehdä johtopäätöksiä niiden keskinäisten painoarvon suhteen.75 Tuomioistuinvaatimuksen ratkaisu perustuu tapauskohtaiseen kokonaisharkintaan, jossa EUT kiinnittää huomiota useisiin toisistaan poikkeaviin kriteereihin.76 Vakiintuneen oikeuskäytännön 77 mukaan arvioitaessa sitä, onko lainkäyttöelin luonteeltaan SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin, huomioon on otettava useita seikkoja, kuten elimen lakisääteisyys, pysyvyys, toimivallan pakottavuus, puolueettomassa tuomioistuimessa, kun päätetään henkilön oikeuksista ja velvollisuuksista. Si- ten on perusteltua todeta, että Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan tuomioistuinvaati- mus on tiukempi kuin SEUT:n mukainen vaatimus. Ojanen 1996, s. 46‒48. 72 Julkisasiamies Reichl ratkaisuehdotuksessan Broekmeulen (C-246/80, ECLI:EU:C:1981:150). 73 Broberg–Fenger 2014, s. 61. 74 Broberg–Fenger 2014, s. 72‒73. 75 Broberg–Fenger 2014, s. 61. 76 Ojanen 1996, s. 49. 77 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, ECLI:EU:C:2014:1754, 14 kohta). 22 menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana sekä riippu- mattomana.78 Lisäksi edellytyksenä on, että vireillä on oikeusriita ja vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen.79 Kritee- rit eivät ole aivan yksiselitteisiä. Samoin arviointikriteerien keskinäiset suhteet ja painoarvot ovat avoimia tulkinnalle. EUT arvioikin tapauskohtaisesti, onko ky- seessä oleva tuomioistuin oikeutettu ennakkoratkaisun pyytämiseen.80 Näihin kyseisiin arviointilähtökohtiin on viitattu niin EUT:n oikeuskäytännössä kuin samoin Euroopan unionin tuomioistumien suosituksissa tuomioistuimille en- nakkoratkaisupyyntöjen tekemisestä.81 On kuitenkin syytä huomata, etteivät arvi- ointikriteerit ole tyhjentäviä; niiden tarkoituksena on ennemmin antaa lähtökohtaa ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen juridisen luonteen arviointiin.82 Tämän vuoksi on siis vastattava kysymykseen, onko välimiestuomioistuin perussopimuk- sessa tarkoitettu tuomioistuin vai ei ja miten jäsenvaltion tuomioistuin kriteerit is- tuvat yhteen välimiestuomioistuimen luonteen kanssa.83 Seuraavassa tarkastellaan oikeuskäytännön linjanvetoa suhteessa arviointikriteerei- hin ja välimiestuomioistuimen luonteeseen. 78 Szpunar on lisäksi huomauttanut, että itsenäisyyden näkökulmaa tulee arvioida niin sen ul- kopuolisten piirteiden näkökulmasta kuin jäsenten itsenäisyyden kautta. Henkilöiden ja insti- tuutin on oltava kolmas osapuoli kyseiseen riitaan nähden kuten tuomiovaltaa käyttävä valtio. Toinen näkökulma koskee taas jäsenten puolueettomuutta ja riippumattomuutta. Szpunar 2017, s. 98 79 Tuomio Belov 31.1.2013, (C‑394/11, EU:C:2013:48, 39 kohta). 80 BrobergFenger 2014, s. 61. Schermers 1987, s.4. Ojanen 1996, s. 48. 81 Euroopan unionin virallinen lehti, tiedonantoja ja ilmoituksia. Ilmoitusnumero 2012/C 338/01. 82 Szpunar 2017, s. 98. Julkisasiamies Szpunar ratkaisuehdotuksessan Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 33 kohta). 83 Ovaska 2007, s. 42. 23 3.1.1 Lakisääteisyys ja pysyvyys EUT on toistuvasti todennut, että relevanttina tulkittaessa sitä, onko kyseessä oleva lainkäyttöelin SEUT 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin, on pidet- tävä sen lakisääteisyyttä ja pysyvyyttä.84 Tämä tarkoittaa ennen kaikkea sitä, että lainkäyttöelin, joka on sopimuksella tai hallinnollisella määräyksellä perustettu, ei täyttäisi normaalisti lakisääteisyyden kriteeriä.85 Välimiestuomioistuimien näkö- kulmasta huomio kiinnittyy erityisesti sopimuksella toimivallan perustamisen luon- teeseen. Ensimmäinen tapaus, joka koski jäsenvaltion tuomioistuimen kriteerin arviointia välimiestuomioistuimen näkökulmasta, oli jo mainittu Nordsee-ratkaisu vuodelta 1982. Tapaus koski usean yksityisen yrityksen välillä tehtyä sopimusta, jonka ta- voitteena oli jakaa sopimuspuolten kesken 13 uivan kalanjalostamon rakentamista koskevassa yhteisohjelmassa Euroopan maatalouden ohjaus- ja kehitysrahastolla saatava tuki. Välimiesoikeus epäili sopimuksen yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa ja esitti unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksen. EUT katsoi tuomioistuinvaatimuksen jäävän täyttymättä sopimusperusteisen, yksityisoikeudel- lisia riitoja ratkaisevan välimiestuomioistuimen osalta. Ratkaisu havainnollisti kaksi tärkeää linjanvetoa. Ensinnäkin, kyseinen välimies- tuomioistuin ei ollut SEUT 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin, koska sopimuspuolilla ei ollut minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvol- lisuutta saattaa riitojansa välimiesoikeuden ratkaistavaksi, nimenomaan koska osa- puolet olivat näin päättäneet sopimusteitse.86 Toisekseen, EUT katsoi, ettei Saksan 84 Tuomio 30.6.1966, Vaassen (C-61/65, ECLI:EU:C:1966:39), Tuomio 17.9.1997, Dorsch Consult (C-54/96, ECLI:EU:C:1997:413, 24–25 kohta). 85 Broberg–Fenger 2014, s. 61–62. 86 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, 11 kohta). 24 viranomaisten tehtävänä ollut vaikuttaa välimiesmenettelyn käyttämisestä tehtä- vään päätökseen eikä osallistua viran puolesta asian käsittelyyn välimiesoikeu- dessa.87 Tuomioistuin kuitenkin mainitsi välimiesoikeuden tuomioistuinmaisuuden puo- lesta puhuvina seikkoina välimiesmenettelyn samankaltaisuuden tuomioistuintoi- minnan kanssa, välitysmenettelyn lainalaisuuden, välitystuomion kyvyn tulla lain- voimaiseksi sekä välitystuomion täytäntöönpanokelpoisuuden.88 Kokonaisharkin- nassa yksityisen välimiesoikeuden tuomioistuinmaisuutta vastaan puhuvat seikat eli välitysmenettelyn sopimusperusteisuus ja tahdonalaisuus sekä viranomaisval- vonnan ja viranomaisten myötävaikutuksen puuttuminen välitysmenettelystä muo- dostuivat kuitenkin painavimmiksi vaakakupissa.89 Lisäksi tuomioistuin viittasi tar- peeseen taata välimiesmenettelyn luonne nopeana ja tehokkaana riidanratkaisukei- nona. Ennen muuta, EUT viittasi siihen, että välitystuomion laillisuutta valvova kansallinen tuomioistuin voisi tarvittaessa pyytää EUT:ta ennakkoratkaisua väli- tysasian laillisuusarvioinnin kannalta merkityksellisenä näyttäytyvän unionin oi- keuden tulkinnasta tai pätevyydestä.90 87 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, 12 kohta). Lisäksi ratkaisussa Eco Swiss EUT uudisti kantansa, jonka mukaan välimiesoikeus ei ole jäsenvaltion tuomioistuin EU:n perustamissopimuksen 234 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Eco Swiss tuomion perustelu- jen mukaan sopimukseen perustuva välimiesoikeus ei ole perustamissopimuksen 267 artiklassa tarkoitettu "jäsenvaltion tuomioistuin", jos sopimuspuolilla ei ole minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvollisuutta saattaa riitojansa välimiesoikeuden ratkaistaviksi ja jos kyseisen jäsenvaltion viranomaiset eivät osallistu millään tavalla sen päätöksen tekoon, jolla käsittely- järjestykseksi valitaan välimiesmenettely, eikä viranomaisten tehtävänä ole osallistua viran puolesta asian käsittelyyn välimiesoikeudessa. Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, 34 kohta). Ojanen 2005 s. 560. 88 Ojanen 1996, s. 54. 89 EUT:n perustelujen mukaan siitä huolimatta, että välimies on tietyssä määrin rinnastettavissa tuomioistuimen toimintaan, välimiesmenettelystä säädetään laissa, välimies perustaa tuomi- onsa lakiin, hänen ratkaisullaan on asianosaisten välillä lainvoimaisen tuomion vaikutus ja se on edelleen myöskin täytäntöönpanokelpoinen, jos siihen on liitetty täytäntöönpanomääräys, nämä eivät riitä antamaan tapauksen välimiesoikeudelle perustamissopimuksen määrittämää ”jäsenvaltion tuomioistuimen” asemaa. Tuomio 23.3.1982 Nordsee (C- 102/81, EU:C:1982:107, 10 kohta). 90 Ojanen 2002, s. 54. 25 Tuomioistuin muotoili johtopäätöksensä perusteluissa seuraavalla tavalla: Näistä seikoista seuraa, että tässä tapauksessa yhteys välimiesmenettelyn ja jäsen- valtiossa tuomioistuimien avulla järjestettyjen oikeusturvakeinojen välillä ei ole riittävän tiivis, jotta välittäjää voitaisiin pitää ”jäsenvaltion tuomioistuimena” ar- tiklassa tarkoitetulla tavalla.91 Ratkaisu selkeästi linjasi välimiestuomioistuimen luonteen puolesta, että mikäli vä- limiestuomioistuimen toimivalta perustuu osapuolten sopimukseen, vapaaehtoi- sesti sulkien pois yleisten tuomioistuimen toimivallan, tällainen lainkäyttöelin ei ole oikeutettu ennakkoratkaisun pyytämiseen. Tällaisella lainkäyttöelimellä toimi- valta perustuu osapuolten sopimukseen, eikä lakiin. Nordsee-ratkaisua on arvos- teltu oikeuskirjallisuudessa.92 Perusteina arvostelulle on esitetty muun ohella se, että tuomio vaarantaa unionin oikeuden yhtenäisyyttä, koska liike- ja kaupallisissa toimissa syntyvien oikeuskiistojen ratkaisumuotona on yhä useammin välitysme- nettely.93 Toisekseen on huomattava, että riita-asian osapuolet eivät ikinä ole vel- vollisia ratkaisemaan asiaa tuomioistuimessa. Osapuolethan voivat aina sopia hei- dän välisen riitansa. Siten voidaan myös perustellusti todeta, että unionin oikeuden toteutumisen täytäntöönpano ei koskaan voida sanoa olevan taattua yksityisoikeu- dellisissa suhteissa.94 Mielestäni tätä oikeuskirjallisuudessa nostettua seikkaa ei ole syytä jättää huomioitta. Toinen tärkeä kriteeri, johon EUT kiinnittää jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen osalta huomiota, on lainkäyttöelimen pysyvyys.95 Oikeuskäytännössä ei ole kuiten- kaan ratkaisua, jossa pysyvyyden kriteerin täyttämättä jääminen olisi ollut ratkaise- vassa roolissa jäsenvaltion tuomioistuimen täyttymisen osalta. Suurimmassa osassa 91 Tuomio 23.3.1982 Nordsee (102/81, EU:C:1982:107. 92 Muun muassa jo Schemers–Watson 1987, s. 6. Ojanen 1996, s. 5455. 93 Schmers toteaa, ettei ennakkoratkaisupyynnön mahdollisuutta tulisi kokonaan evätä väli- miestuomioistuimilta. Schemers –Watson 1987, s. 6. Ojanen 1996, s. 55. 94 Basedow 2015, s. 370. 95 Tuomio 30.6.1966, Vaassen (C-61/65, ECLI:EU:C:1966:39), Tuomio 6.10.1981 Broekmeu- len (C-246/80, ECLI:EU:C:1981:218, 3 kohta). Tuomio Dorsch Consult 17.9.1997, (C-54/96, ECLI:EU:C:1997:413, 26 kohta). 26 EUT:n ratkaisuista, lainkäyttöelin on ollut luonteeltaan pysyvä; ja niissä muuta- massa tapauksessa, jossa näin ei ole ollut, on ollut olemassa muita syitä ja seikkoja, joiden takia lainkäyttöelimen on katsottu täyttävän jäsenvaltion tuomioistuimen edellytykset. EUT ei ole kuitenkaan täsmentänyt pysyvyyden kriteeriä sen enem- pää. Oikeuskirjallisuudessa on kuitenkin todettu selväksi, että pysyvyyden arvioin- tikriteeri on tärkeässä roolissa, eikä EUT hyväksy ennakkoratkaisupyyntöjä lain- käyttöelimiltä, jotka on perustettu vain tiettyjä riitoja varten.96 Välimiestuomioistuinten luonteen puolesta huomio kiinnittyy erityisesti ad hoc - luonteisiin välimiestuomioistuimiin. Ad hoc -luonteisessa välimiesmenettelyssä menettely tapahtuu välittömästi osapuolten välisen sopimuksen sekä voimassa ole- van lain mukaan ilman ulkopuolisen tahon myötävaikutusta. Toisaalta on muistet- tava, että välimiesmenettely voidaan suorittaa myös institutionaalisena välimiesme- nettelynä, jolloin kyseinen instituutio suorittaa menettelyn ja hallinnoi sitä väli- miesmenettelysääntöjensä mukaisesti korvausta vastaan. Julkisasiamies Lenz ratkaisuehdotuksessaan Danfoss on jo ilmaissut, että pysyvyys määrittyisi siis enemmän instituution pysyvyyden kuin itse välimiestuomioistuimen kautta. Arvioita lainkäyttöelimen pysyvyydestä ei tulisi siten kytkeä lainkäyttöeli- men perustamisen ja sen riidan väliseen yhteyteen, vaan arvioitaessa tulee pitää mielessä välimiestuomioistuinten yleinen institutionaalinen toimivalta ratkaista tie- tyn tyyppisiä oikeudellisia riitoja.97 Mielestäni ratkaisuehdotuksen osalta pysyvyy- den määrittely ainakin instituution alla toimivien välimiestuomioistuimien osalta vaikuttaisi jokseenkin käsittelyn alussa selvältä. Toisaalta taas lakisääteisyyden osalta Nordsee-ratkaisun perustelut näyttäisivät systemaattisesti sulkevan sopimus- perusteisen välimiestuomioistuimen ennakkoratkaisumahdollisuuden pois. 3.1.2 Toimivallan pakollisuus 96 Broberg‒Fenger 2014, s. 62‒63. 97 Julkisasiamies Lenz ratkaisuehdotukssessaan Danfoss (C-109/88, ECLI:EU:C:1989:228, 21 kohta). 27 EUT on kuitenkin myöntänyt tietyille välimiestuomioistuimille ennakkoratkaisun mahdollisuuden ennakkoratkaisun pyytämiseen. Nämä ovat liittyneet kiinteästi lainkäyttöelimen toimivallan pakollisuuteen. Pakollisuuden arviointi voidaan jakaa edelleen kolmeen kriteeriin ja niiden kautta seuraaviin kysymyksiin: sitooko lain- käyttöelimen ratkaisu molempia osapuolia98; toisekseen voivatko osapuolet yh- dessä valita juuri kyseessä olevan riidanratkaisuelimen99 ja lisäksi, onko mahdol- lista, että osapuolet voivat ratkaista riitaansa muussa riidanratkaisuelimessä.100 Oikeuskäytännön mukaisesti sopimukseen perustuvalla välimiesoikeudella ei ole pakottavaa toimivaltaa, jos sopimuspuolilla ei ole minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvollisuutta saattaa riitojansa välimiesoikeuden ratkaistaviksi ja jos kyseisen jäsenvaltion viranomaiset eivät osallistu millään tavalla sen päätöksen te- koon, jolla käsittelyjärjestykseksi valitaan välimiesmenettely, eikä viranomaisten tehtävänä ole osallistua viran puolesta asian käsittelyyn välimiesoikeudessa.101 Jo esitetyt arviointikriteerit määrittelevässä niin kutsutussa Vaassen-ratkaisussa esi- merkiksi hollantilaisen välimiestuomioistuimen toimivalta oli yksinomainen sosi- aaliturva-asioissa, eikä osapuolilla ollut valinnanvapautta riidanratkaisufoorumin suhteen.102 Siten esimerkiksi kyseisessä ratkaisussa toimivallan pakollisuus oli sel- vää. Edelleen ratkaisut Danfoss103 ja Denuit et Cordenier104 täsmensivät lainkäyttöeli- men erityisesti pakollisuuden arviointikriteeriä. Ratkaisussa tanskalainen työehto- sopimusasioiden välimiestuomioistuin oli esittänyt useita kysymyksiä miesten ja 98 Tuomio 21.3.2000, Gabalfrisa (Yhdistetyt asiat C-110/98- C-147/98, ECLI:EU:C:2000:145, 36 kohta). 99 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 7‒16 kohta). 100 Yhdistetyt asiat Gabalfrisa (C-110/98-147/98, ECLI:EU:C:2000:145, 35 kohta). Vrt. Tuo- mio 30.6.2006 Emanuel, (C-259/04, ECLI:EU:C:2006:215, 21‒22 kohta) ja Tuomio 6.10.1981, Broekmeulen (246/80, EU:C:1981:218, 15 kohta). Broberg‒Fenger 2014, s. 66. 101 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), Tuomio 27.1.2005, Denuit et Cor- denier (C-125/04, ECLI:EU:C:2005:69, 13 kohta). 102 Tuomio 20.6.1966, Vaassen (61/65, ECLI:EU:C:1966:39). 103 Tuomio 17.10.1989, Danfoss (109/88, EU:C:1989:383). 104 Tuomio 27.1.2005, Denuit ja Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69). 28 naisten samapalkkaisuuden periaatteen soveltamista koskevan samapalkkaisuusdi- rektiivin105 tulkinnasta EUT:lle. Ratkaisussa EUT katsoi, että työehtosopimusasioi- den välimiesoikeutta oli pidettävä jäsenvaltion tuomioistuimena, koska sen toimi- valta perustui työnantajan ja työntekijöiden välillä solmittuun työehtosopimukseen. Toisin sanoen, yksinomainen toimivalta välimiestuomioistuimelle perustui lakiin, mikäli sopimuksen osapuolet sopivat vain välityslausekkeesta.106 Huomionarvoisena seikkana voidaan nostaa esille, että EUT totesi aluksi, että arvi- oitaessa, onko työehtosopimusasioiden välimiesoikeus perustamissopimuksen 177 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin, on korostettava ensin, että työtuo- mioistuimesta 13.6.1973 annetun Tanskan lain nro 317 pykälän 22 mukaan työeh- tosopimusten osapuolten väliset riidat kuuluvat, jos sopimuksissa ei ole erityisiä määräyksiä asiasta, työnantajien keskusliiton ja työntekijöiden keskusliiton sopi- man vakiomenettelyn soveltamisalaan. Tällöin riidan käsittelee ylimpänä oikeusas- teena työehtosopimusasioiden välimiesoikeus, jonka käsiteltäväksi asian voi saattaa toinen sopimuspuoli toisen sopimuspuolen vastustuksesta huolimatta.107 Perusteluissa on siten erityisesti huomioitava linjaus osapuolten yksimielisyydestä välimiesoikeuden suhteen riidanratkaisumenettelynä. Ratkaisussa EUT kiinnitti huomioita siihen, ettei välimiesoikeuden toimivalta ollut riippuvainen osapuolten yksimielisyydestä ja tahdosta saattaa riitaansa työehtosopimusasioiden välimiesoi- keudelle. Välimiesoikeuden kokoonpano ei siten ollut sopimuspuolten vapaasti päätettävissä.108 EUT perusti tämän edellä mainitun Tanskan lain 22 pykälään, jossa säädetään välimiesoikeuden kokoonpanosta, erityisesti osapuolten nimittä- mien jäsenten määrästä ja tavasta, jolla asian puheenjohtajana toimiva välimies ni- metään siinä tapauksessa, että osapuolet eivät saavuta yksimielisyyttä.109 Kyseessä oli lisäksi viimeinen oikeusaste. 105 Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 10 päivänä helmikuuta 1975 annetun neuvos- ton direktiivin 75/117/ETY (EYVL L 45, s. 19). 106 Tuomio 17.10.1989, Danfoss (109/88, EU:C:1989:383, 7-8 kohta). 107 Tuomio 17.10.1989, Danfoss (C-109/88, EU:C:1989:383,7 kohta). 108 Tuomio 17.10.1989, Danfoss (C-109/88, EU:C:1989:383, 8 kohta). 109 Tuomio 17.10.1989, Danfoss (C-109/88, EU:C:1989:383, 8 kohta). 29 Siten vaikuttanee, että kyseisessä tapauksessa välimiestuomioistuimen toimintaa säännellään Tanskan lainsäädännössä. Perusteluja voidaan kuitenkin arvioida kriit- tisesti; nimittäin vaikka työehtosopimusasioiden välimiesoikeus oli lakisääteinen, välimiestuomioistuimen toimivalta edellyttää osapuolten välistä sopimusta ja sopi- mista välityslausekkeesta. Työehtosopimuksen piiriin kuuluvat olivat hyväksyneet välimiesoikeuden toimivallan liittymällä työehtosopimukseen. Voidaan siten pe- rustellusti kyseenalaistaa, oliko tosiasiassa työehtosopimusasioiden välimiestuo- mioistuimen toimivalta riippuvainen osapuolten sopimuksesta.110 Siten, verrattuna Nordseen ratkaisuun, perustuvanlaatuinen ero oli nimenomaan se, että edellä kerrotussa ratkaisussa Danfoss toimivallan pakollisuus perustui lakiin. Toisin sanoen, ratkaisussa Danfoss, Tanska oli uskonut yksityisille henkilöille vel- vollisuuden varmistua siitä, että sen velvollisuuksia EU-oikeuden suhteen noudate- taan. Toisekseen, vaikka molempien välimiesmenettelyä hallinnoi välimiesinsti- tuutti, Nordseen osalta Bremenin keskuskauppakamari nimittäisi välimiehen, mi- käli osapuolet eivät pääsisi sovintoon asiasta. Taas ratkaisussa Danfoss osapuolten tuli hyväksyä Tanskan lain mukaiset välimiesmenettelyn säännöt sisältäen samalla esimerkiksi säännökset koskien välimiesten valintaa. Välimiesmenettelyn näkökulmasta tärkeänä voidaan pitää kansallisen lainkäyttöeli- men harjoittaman oikeudellisen ratkaisutoiminnan pakollisuutta. Raja voidaan lin- jata ns. pakollisen ja tahdonvaltaisen välimiesmenettelyn välillä. Selvänä ja yksi- mielisyys vaikuttane siitä olevan siitä, että pakollisessa, lakisääteisessä välimies- menettelyssä oikeuskiitoja ratkaiseva välimiestuomioistuin voisi pyytää ennakko- ratkaisua.111 EUT nimittäin hylkäsi nimittäin ennakkoratkaisun pyynnön mahdolli- suuden ratkaisussa Denuit et Cordenier siitä syystä, että toimivalta ei ollut pakolli- nen. 110 TerkildsenLysholm Nielsen 2012, s. 203. Lainkäyttöelimen itsenäisyydestä Tuomio 22.12 2010, Koller (C-118/09, ECLI:EU:C:2010:805), Tuomio 16.1.2014, Schmid (C-328/12, ECLI:EU:C:2014:6) ja Tuomio 27.1.2005, Dorsch Consult (C‑54/96, EU:C:1997:245). 111 Ojanen 1996, s. 48 alaviitteineen. 30 Ratkaisussa Denuit ja Cordenier112 oli kysymys Egyptiin järjestetyn matkan hintaan liittyvästä riidasta. Asian saattaminen college d’arbitrage de la Commission de Li- tiges Voyagesin käsiteltäväksi perustui asianosaisten väliseen välityssopimukseen. EUT totesi, että Belgian lainsäädännön mukaan ainoana keinoa ratkaista yksityis- henkilön ja matkojen välittäjän riita-asia ei ollut saattaa asiaa tämän kyseisen väli- miesoikeuden käsiteltäväksi. College d’arbitrage de la Commission de Litiges Vo- yagesin toimivalta ei kuitenkaan ole pakollinen siinä mielessä, että jos osapuolet eivät olisi tehneet keskenään välityssopimusta, yksityishenkilö voi kääntyä yleisten tuomioistuinten puoleen riita-asian ratkaisemiseksi.113 Siten ennakkoratkaisumah- dollisuutta ei myönnetty, koska pääasiassa sopimuspuolilla ei ollut minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvollisuutta saattaa riitojansa välimiesoikeuden rat- kaistaviksi ja koska Belgian viranomaiset eivät osallistu millään tavalla sen päätök- sentekoon, jolla käsittelyjärjestykseksi valitaan välimiesmenettely. 3.1.3 Menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana ja riip- pumattomuus Menettelyn kontradiktorisuutta on pidetty jäsenvaltion tuomioistuimeksi katsomi- sen puoltavan seikkana, joskaan sitä ei ole pidetty ehdottomana edellytyksenä lain- käyttöelimen katsomiseksi SEUT artiklassa 267 tarkoitetuksi jäsenvaltion tuomio- istuimeksi.114 Oikeuskirjallisuudessa on kuitenkin tulkittu, ettei kontradiktorisen menettelyn periaatteelle annettaisi yhtä suunta painoarvoa kuin muille kriteereille, ja se näyttäisi vaikuttavan vasta kun muut jäsenvaltion tuomioistuimen määrittele- misessä käytettävät kriteerit osoittavat toiseen suuntaan.115 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan riippumattomuuden ja puolueettomuuden takeet edellyttävät sellaisten sääntöjen olemassaoloa, jotka koskevat muun muassa 112 Tuomio 27.1.2005, Denuit ja Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69). 113 Tuomio 27.1.2005, Denuit ja Cordenier (C-125/04, EU:C:2005:69, 15 kohta). 114 Broberg‒Fenger 2014, s. 67. 115 Broberg–Fenger 2010, s. 7. 31 elimen kokoonpanoa ja sen jäsenten nimitystä ja toimikauden kestoa sekä perus- teita. Jotta voidaan katsoa, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen elimen riippu- mattomuutta koskeva edellytys täyttyy, oikeuskäytännössä edellytetään muun mu- assa, että tapaukset, joissa tämän elimen jäsenet voidaan erottaa, määritetään ni- menomaisissa lainsäännöksissä.116 Välimiestuomioistuimien puolesta on kuitenkin todettava, että tuomareista poiketen välimiehillä ei ole pysyviä virkoja. Edelleen myöskään kansainvälistä välimiesmenettelyä koskevassa oikeudessa ei säädetä vä- limiesten erottamisesta. Vaatimukseen siitä, että jäsenvaltion tuomioistuin toimii oikeussääntöjen soveltaja, on tullut esille erityisesti tapauksissa, joissa lainkäyttöelin voi perustaa ratkaisunsa siihen, minkä se katsoo oikeaksi ja kohtuulliseksi. Ratkaisussa Almelo117, hollan- tilainen tuomioistuin antaessaan ratkaisun välimiesmenettelyssä annettua päätöstä koskevassa valituksesta, oli katsottava olevan perustamissopimuksessa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin, myös silloin, kun kyseisen tuomioistuimen on asian- osaisten välisen välityssopimuksen nojalla perustettava ratkaisunsa siihen, minkä se katsoo oikeaksi ja kohtuulliseksi.118 Lisäksi EUT viittasi tuekseen siihen, että unionin oikeuden ensisijaisuusperiaatteen ja sen yhdenmukaisen soveltamisen pe- riaatteen sekä perustamissopimuksen 5 artiklan nojalla jäsenvaltion tuomioistui- men, jonka käsiteltäväksi on kansallisen lainsäädännön mukaisesti saatettu välitys- tuomiota koskeva valitus, on, vaikka se perustaa päätöksensä siihen, minkä se kat- soo oikeaksi ja kohtuulliseksi, noudatettava unionin oikeussääntöjä ja niistä erityi- sesti kilpailusääntöjä.119 Lisäksi edellytyksen oikeussääntöjen soveltamisesta ovat täyttäneet elimet, joiden on noudatettava täysin kansallisia lakeja, kansainvälisiä lakeja tai EU-oikeutta.120 116 Tuomio 9.10.2014, TDC (C-222/13, ECLI:EU:C:2014:2265, 32 kohta oikeuskäytäntöviit- tauksineen). 117 Tuomio 27.4.1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171). 118 Tuomio 27.4.1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, 24 kohta). 119 Tuomio 27.4.1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, 23 kohta). 120 Broberg–Fenger 2014, s. 68‒69. 32 Välimiestuomioistuimen luonnetta vasten voidaan todeta, ettei arviointikriteerit menettelyn kontradiktorisuudesta, oikeussääntöjen soveltamisesta ja riippumatto- muudesta vaikuta suuremmalti ongelmallisilta arvioitaessa jäsenvaltion tuomiois- tuimen kriteerin täyttymistä. Näitä vasten välimiestuomioistuin muistuttaa saman- kaltaisuuden vuoksi läheisesti yleisiä tuomioistuimia. Tarkemmin katsottuna erityi- sesti lakisääteisyys, toimivallan pakollisuus sekä pysyvyys muodostuvat ongelmal- lisiksi. 3.2 Jäsenvaltion tuomioistuin -käsite oikeuskäytännössä Jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen käyttö unionin tuomioistuimen oikeuskäy- tännössä ei ole aina ollut johdonmukaista. EUT:n välimiestuomioistuimia koskeva oikeuskäytäntö on tähän asti ollut luonteeltaan kasuistista; toisin sanoen jokaista yksittäistapausta tarkasti tutkistelevaa.121 Samoin oikeuskäytännön perusteella on vaikea hahmottaa sellaiset selvät ja täsmälliset tekijät, joita unionin oikeuteen kuu- luva käsite selvästi edellyttäisi. Oikeuskäytäntöä voidaan siten luonnehtia jopa joustavaksi. Oikeuskäytännön perusteella voidaan esittää arviointiperusteet, joiden avulla EUT arvioi, onko toimielin luonteeltaan tuomioistuin. Arviointiperusteet ovat lakisääteisyys, pysyvyys, toimivallan pakollisuus, kontradiktorinen periaate, riippumattomuus ja toimiminen oikeussääntöjen soveltajana. Kuitenkin jokaisessa ratkaisussa välimiestuomioistuimet ja tapauksen seikat eroavat toisistaan. Käsitteen epäjohdonmukaiselle määrittelylle oikeuskäytännössä on syytä esittää kritiikkiä. Kysymys on julkisasiamiehen sanoja lainaten, ehdottoman tärkeästä kä- sitteestä: kansallisen tuomioistuimen käsitteellä on ratkaiseva merkitys sen osalta, onko EUT:lla toimivalta käynnistää ennakkoratkaisumenettelyn kaltainen meka- nismi. Samoin ei ole syytä unohtaa ennakkoratkaisumenettelyn merkitystä unionin oikeusjärjestyksen rakentamistyössä ja vakiinnuttamisessa.122 Julkisasiamies Colo- mer on jopa vahvasti esittänyt, että oikeuskäytäntö on vailla tieteellistä pohjaa ja on 121 Julkisasiamies Colomer ratkaisuehdotuksessaan De Coster (C‑17/00, EU:C:2001:366, 58‒ 64 kohta). 122 Julkisasiamies Colomer ratkaisuehdotuksessan De Coster (C-17/00, EU:C:2001:366). 33 ääriviivoiltaan niin epätarkka, että sen perustella jopa Sancho Panza olisi voinut esittää ennakkoratkaisukysymyksen toimiessaan Baratarian saaren käskynhalti- jana.123 Mielestäni esitetty kritiikki on hyvinkin paikallaan. Kasuistisen käsittelyn perus- teella ei ole yksinkertaista muodostaa selkeitä kriteerejä perussopimuksen mää- reelle, saati arvioida kriteerien keskinäisiä painoarvoja tai tulkintarajoja. Tutkiel- man käsittelyn tiimoilta on kuitenkin kysymys käsitteen tulkinnasta. Joustava kä- sittely osoittaa ennen muuta tietenkin sen, että erilaiset lainkäyttöelimet ovat oikeu- tettuja ennakkoratkaisun pyytämiseen. Tietenkin epätarkkuus sekä epäyhtenäisyys ovat alttiita kritiikille. Vaikuttaisi siltä, että EUT on soveltanut alusta asti pakollisuuden kriteeriä sulkeak- seen pois yksityiset välimiesoikeudet perinteisessä merkityksessä. Käsittelyn pe- rusteella ja Nordeen perustelujen mukaan on niin, ettei sopimukseen perustuva vä- limiesoikeus ole SEUT 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin, jos so- pimuspuolilla ei ole minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvollisuutta saat- taa riitojansa välimiesmenettelyssä ratkaistaviksi ja jos kyseisen jäsenvaltion viran- omaiset eivät osallistu millään tavalla sen päätöksen tekoon, jolla käsittelyjärjes- tykseksi valitaan välimiesmenettely, ja jos viranomaisten tehtävänä ei ole osallistua viran puolesta asian käsittelyyn välimiesmenettelyssä. Käsittelyn perusteella EUT on kuitenkin hyväksynyt eräissä tapauksissa ennakko- ratkaisupyynnön välimiestuomioistuimelta. EUT on ottanut tutkittaviksi sellaiset ennakkoratkaisukysymykset, jotka oli sille esittänyt välimiesoikeus, joka oli laki- sääteinen, jonka päätökset sitoivat asianosaisia ja jonka toimivalta ei ollut riippu- vainen asianosaisten sopimuksesta. Rajanveto näkyy siten vahvasti sopimusperus- teiseen välimiesmenettelyyn ja lisäksi käsittelyn perusteella kyseisten välimiestuo- mioistuimien ei olisi helppo täyttää kaikkia ratkaisukäytännössä esitettyjä ja vakiin- tuneita arviointikriteereitä. 123 Julkisasiamies Colomer ratkaisuehdotuksessaan De Coster (C-17/00, EU:C:2001:366, 14 kohta). 34 3.3 Kansallisten yleisten tuomioistuinten rooli 3.3.1 Nordsee-ratkaisun perustelut EUT on katsonut välitystuomioiden uudelleentarkastelun olevan rajallinen ja että tuomion kumoaminen tai tunnustamisen epääminen on mahdollista vain poikkeus- tapauksissa.124 Nordsee-ratkaisun perustelut antavat aihetta katsoa yleisten kansal- lisen tuomioistuimien roolin painottuvan tuomion tunnustamis- ja täytäntöönpano- vaiheeseen ja sitä kautta unionin oikeuden toteutumisen kontrolliin. Koska EUT ei ole käsitellyn tavoin myöntänyt välimiestuomioistuimille toimivaltaa pyytää en- nakkoratkaisua, se on kuitenkin korostanut yhteistyötä EUT:n ja jäsenvaltioiden tuomioistuiminen välillä. Tällä EUT on pyrkinyt estämään sopimuspuolia perusta- masta omia tuomioistuimia, jotka sitten katsoisivat ja jopa haastaisivat ennakkorat- kaisun pyytämisen mahdollisuuden.125 Välimiesmenettelyn osalta unionin tuomioistuin on todennut asiassa Nordsee, että perustamissopimuksen 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuimen käsite kattaa välimiesmenettelyissä annettujen päätösten valvontaa harjoittavat tuomiois- tuimet, kun tapaus on saatettu niiden käsiteltäväksi valituksena, takaisinsaantia, täy- täntöönpanomääräyksen saamiseksi tai muun sellaisen oikeussuojakeinon muo- dossa, johon sovellettava kansallinen lainsäädäntö antaa mahdollisuuden.126 Kun ratkaisun Nordsee pohjalta EUT hylkäsi välimiestuomioistuimen mahdollisuu- den pyytää ennakkoratkaisua, toi se esille yhteistyön mahdollisuuden välimiestuo- mioistuimien ja kansallisten yleisten tuomioistuimien välillä. Ratkaisun perustelu- 124 Tämä rajoittumien ei kuitenkaan merkitse sitä, etteikö välitystuomiota tarkasteltaisi unionin oikeuden perustavanlaatuisten säännösten valossa, kuten SEUT 101 artiklan, jossa kielletään sopimukset ja yhdenmukaistetut menettelytavat kilpailun rajoittamiseksi. Lenaerts 2014, s. 59. Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C-126/97, EU:C:1999:269, 33‒40 kohdat). 125 Lenaerts 2014, s. 59. 126 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 14 ja 15 kohta). 35 jen mukaan, jos sopimusperusteisessa välimiesmenettelyssä tulee esiin unionin oi- keutta koskevia kysymyksiä, tuomioistuimet voivat joutua tarkastelemaan näitä ky- symyksiä joko avustaessaan välimiesoikeuksia, erityisesti avustamalla tietyissä prosessitoimissa tai tulkitsemalla sovellettua oikeutta, taikka valvoessaan – tapauk- sesta riippuen eri laajuudessa – välitystuomion laillisuutta muutoksenhakuun, ta- kaisinsaannin, täytäntöönpanomääräysmenettelyn tai muun sellaisen oikeussuoja- keinon yhteydessä, josta säädetään sovellettavassa kansallisessa lainsäädän- nössä.127 Ratkaisu täten avasi tien linjalle, joka korostaa välitystuomioihin kohdis- tuvan tuomioistuinkontrollin merkitystä takeena sille, että unionin oikeus toteutuu myös välimiesmenettelyssä128 Samoin EUT kiinnitti ratkaisussa Broekmeulen huomiota siihen, että yksityisoikeu- dellisen ja vapaaehtoisen välitysmenettelyn ei tarvitse täysin sulkeutua ennakkorat- kaisumenettelyn ulkopuolelle. Tuomioistuimen mukaan välimiesmenettelyn jäl- keen juttu voi olla saatettavissa vielä varsinaisen tuomioistuimen käsiteltäväksi.129 Toisin sanoen perusteluista voidaan tehdä johtopäätös, että EUT ikään kuin kehotti kaupallisia välimiestuomioistuimia esittämään ennakkoratkaisua kansallisten, yleisten tuomioistuimien kautta heidän valvontatehtävien puitteissa. Perustelut vai- kuttavat kirjoittajan mukaan perustelluilta oikeuden yhtenäisen soveltamisen ta- voitteen näkökulmasta. Oikeuskirjallisuudessa on nostettu esille, etteivät Nordsee-ratkaisussa esitetyt pe- rustelut ja niistä johdetut tulkinnat olisivat linjassa SEUT 267 artiklan kanssa.130 On syytä huomioida, että kansalliset tuomioistuimet voivat pyytää EUT:lta ennak- koratkaisua ainoastaan silloin, kun niissä on vireillä oikeusriita ja kun niissä vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen. Ratkaisussa Roda Golf, EUT on osuvasti todennut, että jos ennakkoratkaisupyyn- 127 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 14 ja 15 kohta). 128 Ibid. 129 Ojanen 1996, s. 54‒55. 130 Vahvaa tulkintaa esitetään muun muassa Olik‒Fyrbach 2011, s. 202. 36 nön esittänyt lainkäyttöelin tekee hallintopäätöksen eikä samalla ratkaise oikeusrii- taa, sen ei voida katsoa toimivan tuomiovallan käyttäjänä.131 Näin ollen on perus- teltua todeta, että ennakkoratkaisupyyntö kansallinen tuomioistuimen kautta ei näyttäisi täyttävän näitä edellä mainittuja kriteerejä; sehän ei samalla ratkaise oi- keusriitaa riidan osapuolten välillä, kun se välimiestuomioistuimen pyynnöstä tekee ennakkoratkaisupyynnön. Kansalliset yleiset tuomioistuimet huolehtivat siten siitä viimekätisestä välimies- menettelyn kontrollista joka toteutuu välitystuomion kumoamis- ja mitätöintivaati- musten yhteydessä ja välitystuomion täytäntöönpanoasioissa suoritettavan kontrol- lin kautta.132 Kansallinen yleinen tuomioistuin välitystuomion kumoamis- tai täy- täntöönpanomenettelyssä on oikeutettu tai jopa velvoitettuja ennakkoratkaisun pyy- tämiseen EU-oikeuden tulkinnasta. Mikäli EUT:n kanta relevantin EU:n perusta- vanlaatuiseen määräykseen liittyen, joka on välttämätön unionille annettujen tehtä- vien täyttämiseksi ja erityisesti sisämarkkinoiden toimivuuden varmistamiseksi eroaa välitystuomioistuimen kannasta, on välitystuomio kumottava.133 Voidaan myöskin perustellusti kyseenalaistaa oikeusvarmuuden ja oikeuskäytän- nön yhtenäisyyden näkökulmasta, onko tehokkainta, että vasta mahdollisen välitys- tuomion tunnustamis- tai täytäntöönpanoprosessin vaiheessa otetaan kantaa mah- dollisiin väitteisiin väärin sovelletusta EU-oikeudesta tai tulkinnasta. Tällöin varsi- nainen välimiesmenettely on jo päättynyt.134 Seuraavassa käsittelen mahdollista ti- lannetta, jossa kansalliset yleiset tuomioistuimet voisivat pyytää ennakkoratkaisua välimiestuomioistuimien puolesta tai pyynnöstä. Nordsee-ratkaisun perusteluista voidaan johtaa mielestäni perusteltu tulkinta siitä, että ennakkoratkaisumahdolli- suus välimiestuomioistuimille tulisi ikään kuin pyynnön kautta. Nostan esille edel- leen sen, että kun vallitseva linjaus on se, etteivät välimiestuomioistuimet olisi oi- keutettuja ennakkoratkaisun pyytämiseen, EU-oikeutta sen tullessa sovellettavaksi 131 Tuomio 23.3.1982, Roda Golf (C-14/08, ECLI:EU:C:2009:395, 34‒35 kohta). 132 Ojanen 2016, s. 195. Hemmo 2008, s. 1058. 133 Basedow 2015, s. 126. Tuomio 1.6.1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, 36 kohta). 134 Basedow 2015, s. 373. 37 välimiesmenettelyssä, sovelletaan loppupeleissä ilman minkäänlaista tulkintaoh- jausta. Kutsun tätä mahdollisuutta tutkielmassani välilliseksi ennakkoratkaisupyyn- nöksi. 3.3.2 Välillisen ennakkoratkaisun mahdollisuudesta Tietyissä jäsenmaissa välimiestuomioistuimen päätös voidaan saattaa kansallisille yleisille tuomioistuimille, esimerkiksi todisteiden vastaanottamiseksi. Tällaisessa tilanteessa kansallinen yleinen tuomioistuin voisi tehdä ennakkoratkaisupyynnön, sillä vain ennakkoratkaisua pyytävän lainkäyttöelimen ominaisuudet otetaan huo- mioon jäsenvaltion tuomioistuimen arvioinnissa.135 Perustelujen mukaan, jos sopi- musperusteisessa välimiesmenettelyssä tulee esiin unionin oikeudetta koskevia ky- symyksiä, tuomioistuimet voivat joutua tarkastelemaan näitä kysymyksiä joko avustaessaan välimiesoikeuksia, erityisesti avustamalla tietyissä prosessitoimissa tai tulkitsemalla sovellettua oikeutta.136 Sitenhän välimiestuomioistuimet voivat pyytää kansallisia yleisiä tuomioistuimia ”tulkitsemaan sovellettua oikeutta”, Nord- see-ratkaisun perustelujen mukaisesti tai avustamaan esimerkiksi prosessitoimissa, esimerkiksi todisteiden vastaanottamisessa.137 EUT on myös viitannut ratkaisussa Broekmeulen siihen, että välitysmenettelyssä kansallisia tuomioistuimia voitaisiin käyttää esimerkiksi menettelyllisten tai oikeussäännösten tulkintaan liittyvien on- gelmien ratkaisun apuna ja että tuossa yhteydessä saatettaisiin pyytää myös ennak- koratkaisua.138 Esimerkiksi Tanskan lainsäädäntö tarjoaa edellä kuvatun mahdollisuuden pyytää ennakkoratkaisua kansallisten yleisten tuomioistuinten avulla. Tanskan välimies- menettelylain 27 (2) mukaan jos välimiesoikeus katsoo, että välimiesoikeus voi rat- kaista kysymyksen unionin oikeudesta, välimiesoikeus voi pyytää tuomioistuimia 135 Broberg‒Fenger 2014, s. 85. 136 Tuomio Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 14 kohta). 137 Broberg‒Fenger 2014, s. 85. Tuomio Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 14 kohta). 138 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 14 kohta). Ojanen 1996, s. 54‒55. 38 pyytämään EUT:lta ratkaisun asiassa.139 Tanskan välimiesmenettelylain säännös on luonteeltaan pakottava, sillä osapuolet eivät voi sopia toisin sen sovellettavuu- desta.140 Kansallinen yleinen tuomioistuin päättää, tuleeko ennakkoratkaisupyyntö esittää ja kuinka kysymykset muotoillaan EUT:lle. Samankaltainen ratkaisu on omaksuttu Saksan välimiesmenettelylaissa. Saksan välimiesmenettelylaki sallii välimiesmenettelyssä kansallisen tuomioistui- men avun kaikissa niissä toimenpiteissä mihin välimiestuomioistuin ei ole oikeu- tettu ryhtymään.141 Samoin Puolan kansallisen välimiesmenettelylain mukaan väli- miestuomioistuin voi pyytää tuomioistuinta ryhtymään todisteiden hankintaan ja samoin suorittamaan muut juridiset toimenpiteet, joita välimiestuomioistuin ei ole oikeutettu tekemään.142 Sanamuodoista voi perustellusti johtaa johtopäätöksen, että ennakkoratkaisupyynnöt kuuluisivat näiden lakien soveltamisalaan. Tämä kanta vastaisi myös kirjoittajan mukaan perustellusti Nordsee-ratkaisun kantaa. Peruste- luita ei olisi syytä tulkita koskevan vain jälkikäteistä valvontaa ja sitä kautta yhte- näisyyden takaamista. 139 Vapaa käännös > If the arbitral tribunal considers that a decision on a question of European Union law is necessary to enable it to make an award, the arbitral tribunal may request the courts to request the Court of Justice of the European Communities to give a ruling thereon Pääsyynä asiantuntijakomitean ehdotuksen säännöksestä oli, ettei Euroopan Unionin tuomiois- tuinkäytännöstä löytynyt ratkaisua tai linjausta, ettei silloista artiklaa 234 voitu tulkita siten, että kansallisilla tuomioistuimilla olisi mahdollisuus avustaa välimiestuomioistuimia ennakko- ratkaisun pyytämisessä. Terkildsen‒Lysholm Nielsen 2012, s. 199 alaviitteineen. 140 Vrt. Norjan välimiesmenettelylaki: Norjan välimiesmenettelylain 30 (2) sanamuoto kuuluu, ellei osapuolet ole sopineet toisin, mikä taas osoittaa, että osapuolet voivat sopia toisin sään- nöksen sovellettavuudesta heidän riitaansa. Terkildsen–Lysholm Nielsen 2012, s. 198. 141 Vapaa käännös Saksan code of civil procedure ”taking any other actions reserved for judges that the arbitral tribunal is not authorized to take Käännös http:/ /www.gesetze-im-internet.de > translations > ZPO (lainattu 25.3.2018). 142 Niin ikään Tšekin välimiesmenettelylaki tarjoaa mahdollisuuden yleisen tuomioistuimen apuun tietyissä prosessuaalisissa toimissa, joihin välimiehet eivät voi itse ryhtyä. Samanlaisen pohjan välillisille ennakkoratkaisupyynnöille tarjoaa mm. Tanskan, Itävallan, Hollannin ja Englannin välimiesmenettelylait. Hollannin välimiesmenettelylaki tarjoaa välimiestuomioistui- mille apua informaation hankkimisessa koskien menettelyssä vastaan tullutta vierasta lakia. Shelkolyas 2003, s. 422. Ks. myös Hucovicova 2010, s. 47. Szpunar 2017, s. 107. 39 Lisäksi monet kansalliset välimiesmenettelylait seuraavat UNCITRALin mallila- kia. Mallilain mukaan välimiestuomioistuin tai osapuoli välitystuomioistuimen lu- valla voi pyytää toimivaltaiselta valtion tuomioistuimelta apua todistelun hankki- misessa 143 Kuitenkin tiukan sanamuodon mukaisessa tulkinnassa apu todistelun hankkimisessa vaikuttaisi vaikealta, mutta voitaisiin mielestäni lukea Nordsee-rat- kaisun perusteluissa mainittuihin avustamistoimiin. Kansallisen tuomioistuimen avun kautta ennakkoratkaisun pyytämisen mahdolli- suuteen liittyy myös ongelmia. Ensinnäkin, on syytä huomata, että ennakkoratkai- supyynnön pyytämiseen on vain mahdollisuus. SEUT 267 artiklanhan mukaan tuo- mioistuin voi pyytää ennakkoratkaisua EUT:lta. Vain viimeisen oikeusasteen tuo- mioistuimilla on velvollisuus ennakkoratkaisun pyytämiseen.144 Tällöin jäsenvalti- oiden kansallisten lakien tulisi synnyttää velvollisuus tuomioistuimelle ennakkorat- kaisun pyytämiseen EUT:lta välimiestuomioistuimen pyynnöstä.145 Samoin kansal- linen tuomioistuin voi katsoa, ettei kysymys ole relevantti; ettei välttämättömyys- vaatimus täyttyisi. Jäsenvaltion tuomioistuimella on oikeus tai velvollisuus pyytää ennakkoratkaisua vasta sen jälkeen, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta 143 The arbitral tribunal or a party with the approval of the arbitral tribunal may request from a competent court of this State assistance in taking evidence. The court may execute the request within its competence and according to its rules on taking evidence. UNCITRAL Mallilaki 1985, muutettu 2006. Basedow 2015, s. 374. Huomionarvoista on, että kyseinen mallilaki ra- joittaa kansallisten tuomioistuimien väliintulon välimiesmenettelyssä vain mallilaissa nimen- omaisesti lausuttuihin tapauksiin. Mallilain mukaan välimiestuomioistuin tai osapuoli välitys- tuomioistuimen luvalla voi pyytää toimivaltaiselta valtion tuomioistuimelta apua todistelun hankkimisessa. Lisäksi välimiesmenettelyn säännöt voivat taata kansalliselle tuomioistuimelle välimiestuomioistuimen pyynnöstä mahdollisuuden ennakkoratkaisun pyytämiseen. Tukhol- man keskuskauppakamarin (ICC) instituution välimiesmenettelyn sääntöjen artikla 22, jonka mukaan, jos tapauksen tehokkaan hallinnoin vuoksi on välttämätöntä, välimiesoikeus voi asi- anosaisten kuulemisen jälkeen toteuttaa tarpeellisiksi katsomiaan menettelytapoja edellyttäen, että ne eivät ole osapuolten sopimusten vastaisia. ICC instituution välimiesmenettelyn sääntö- jen artikla 22, jonka mukaan, jos tapauksen tehokkaan hallinnoin vuoksi on välttämätöntä, vä- limiesoikeus voi asianosaisten kuulemisen jälkeen toteuttaa tarpeellisiksi katsomiaan menette- lytapoja edellyttäen, että ne eivät ole osapuolten sopimusten vastaisia. UNCITRAL mallilakin artikla 17. Basedow 2015, s. 374. 144 Basedow 2015, s. 376. Szpunar 2017 s. 107 alaviitteineen. Hucovicova 2010, s. 46. Basedow 2015, s. 374. 145 Basedow 2015, s. 108. 40 se voi antaa päätöksen.146 Välimiehethän eivät päätä ennakkoratkaisun välttämättö- myydestä. Lisäksi ennakkoratkaisupyynnön esittäminen vie kiistämättä aikaa ja pit- kittää ratkaisun saamista.147 Niin ikään oikeuskirjallisuudessa kuvatusta mahdolli- suudesta muun muassa Szpunar on herätellyt kysymystä siitä, millä perusteella vä- limiestuomioistuin olisi myöskään velvollinen seuraamaan EUT ennakkoratkai- sua.148 Välilliset ennakkoratkaisupyynnöt ovat aikaa vieviä, eikä myöskään mahdollinen kaikissa jäsenvaltioissa sen riippuessa kansallisista menettelysäännöksistä. Tässä käsitellyt esimerkit ovat vain esimerkkejä suhteellisen pitkällä menevistä tulkin- noista ja välillisen ennakkoratkaisupyynnön mahdollisuudesta, eikä esimerkiksi Suomessa ole vastaavaa mahdollistaa säännöstä kuin Tanskan välimiesmenettely- laissa. 146 Ojanen 1996, s. 69. 147 Basedow 2015, s. 376. 148 Szpunar 2017, s. 108. 41 4. Kriteerien uudelleentulkinta ja välimiestuomiois- tuimen mahdollisuudesta ennakkoratkaisun pyytä- miseen 4.1 Arviointikriteerit uudemmassa EUT:n ratkaisukäytännössä Määräys Merck Canada149 sekä tuomio Ascendi150 ovat saaneet huomiota osakseen johtuen oikeuskäytännössä muotoutuneiden arviointikriteerien ”löyhentyneestä” tulkinnasta SEUT 267 mukaisen jäsenvaltion tuomioistuimen kriteerin suhteen. Käyn ensin läpi ratkaisujen taustaa ja arviointikriteerien lähtökohtia, jonka jälkeen esitän johtopäätökset esitetystä väitteestä. Huomio kiinnittyy erityisesti arviointi- kriteerien, lakisääteisyyden, pysyvyyden, toimivallan pakottavuuden, menettelyn kontradiktorisuuden, toimimisen oikeussääntöjen soveltajana ja riippumattomuu- den, tulkintaan suhteessa aikaisempiin ratkaisuihin ja oikeudellisessa toimintaken- tässä esitettyihin muutoksiin nähden. Näitä ja aikaisempaa läpikäytyjää vasten, esi- tän täyttäisivätkö sopimusperusteiset välimiestuomioistuimet arviointikriteerit. 4.1.1 Merck Canada Määräyksessä Merck Canada oli kysymys lääkkeiden lisäsuojatodistuksesta 6.5.2009 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 469/2009 (EUVL L 152) 13 artiklan tulkinnasta, jossa nousi esille kysymys tutkittavaksi ot- tamisesta ja SEUT 267 artiklan jäsenvaltion tuomioistuimen arviointikriteereistä. Välimiesmenettely oli luonteeltaan kansainvälinen. Ratkaisussa EUT katsoi, että Tribunal Arbitral necessário oli SEUT 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuo- mioistuin.151 Arviointi ja huomiot kiinnittyvät eritoten arviointikriteerien peruste- luihin ja oikeuskäytäntöviittauksiin. 149 Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92). 150 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:1754). 151 EUT päätti asian perustellulla määräyksellä. Jos ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus on selvästi johdettavissa oikeuskäytännöstä tai jos ennakkoratkaisukysymykseen an- nettavasta vastauksesta ei ole perusteltua epäilystä, unionin tuomioistuin voi työjärjestyksensä 42 Määräyksessä EUT totesi, että välimiesoikeus Tribunal Arbitral necessário täytti ensinnäkin lakisääteisyyden perusteen, koska sen toimivalta ei perustunut asian- osaisten tahtoon, vaan se perustui Portugalin lakiin nro 62/2011, jossa välimiesme- nettelystä säädettiin riitojenratkaisumenettelynä viitelääkkeiden ja geneeristen lääkkeiden teollisoikeuksia koskevissa oikeusriidoissa. 152 Siten lakisääteisyyden kriteeri täyttyi juuri koska, välimiestuomioistuimen toimivalta perustui Portugalin lakiin, eikä osapuolten tahtoon. Suhteessa aikaisempaan oikeuskäytäntöön, huomio kiinnittyy erityisesti pysyvyy- den ja toimivallan pakottavuuden kriteerin täyttymiseen. EUT nimittäin perusteli pysyvyyden edellytyksen täyttyvän, koska välimiestuomioistuin oli lakisääteinen, sillä oli pysyvästi pakottava toimivalta, ja lisäksi kansallisessa lainsäädännössä määriteltiin ja rajattiin sen soveltamat menettelysäännöt huolimatta siitä, että se saattoi vaihdella muodoltaan, kokoonpanoltaan ja menettelysäännöiltään asian- osaisten valinnan mukaan ja että se hajaantui päätöksensä tehtyään. Pysyvyyden edellytys siten täyttyi ad hoc -luonteisessa välimiestuomioistuimessa, vaikkakin vä- limiestuomioistuimen kokoonpano saattoi vaihdella ja kokoonpano hajaantui myöskin päätöksenteon jälkeen. Tällöin välimiestuomioistuin näyttäytyy institutio- naalisena, pysyvänä lainkäyttöelimenä. Tähän väliin voidaan siten perustellusti to- deta, että välimiesinstituution alla hallinnoivat välimiestuomioistuimet täyttyisivät perustelujen ja aikaisemmin esitetyn perusteella pysyvyyden kriteerin. Määräyk- sellä EUT vahvisti, että pysyvyyden edellytystä on tarkasteltava siten suhteessa itse välimiesinstituutioon eikä suhteessa välimiestuomioistuimeen.153 Toimivallan pakottavuuden osalta EUT katsoi kriteerien täyttyvän siitä huolimatta, että välimiesmenettely oli vapaaehtoista ja ratkaisussa verovelvollinen oli päättänyt käyttää nimenomaisesti välimiesmenettelyä Portugalin tasavaltaa vastaan. Tämä 99 artiklan nojalla esittelevän tuomarin ehdotuksesta ja julkisasiamiestä kuultuaan, milloin ta- hansa päättää ratkaista asian perustellulla määräyksellä. Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C- 555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 26 kohta). 152 Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 19 kohta). 153 Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 24‒26 kohta). 43 merkittävä toteamus johtuu siitä, että verovelvollisen valinta sitoi veroviranomaisia ja siten Tribunal Arbitral necessário ei jäänyt jäsenvaltion tuomioistuimen kriteerin ulkopuolelle. Edelleen Portugalin tasavallan perustuslain 209 §:n 2 momentissa luokitellaan vä- limiesoikeudet yksiköiksi, jotka voivat käyttää tuomiovaltaa, ja lisäksi Tribunal Ar- bitral necessário on perustettu 12.12.2011 annetulla lailla nro 62/2011.154 Edelleen määräyksessä EUT katsoi, että vakiintuneet edellytykset ennakkoratkaisupyynnön esittävän tuomioistuimen menettelyn kontradiktorisuudesta, toimimisesta oikeus- sääntöjen soveltajana ja riippumattomuudesta täyttyivät sen kummemmin niitä pe- rustelematta. Perustelujen mukaan välimiesoikeuksia koskevat lisäksi samat riippu- mattomuus- ja puolueettomuusvelvoitteet kuin yleisten tuomioistuinten tuomarei- takin, ja Tribunal Arbitral necessário noudatti yhdenvertaisuusperiaatetta ja kontra- diktorisen menettelyn periaatetta asianosaisten kohtelussa sekä lausui asiasta teol- lisoikeuksia koskevaa Portugalin lainsäädäntöä soveltaen. 155 Arviointikriteerien täsmentyminen tapahtui siten nimenomaan ensimmäisten arviointikriteerien, pysy- vyyden, toimivallan pakottavuuden sekä lakisääteisyyden osalta. Vaikuttaisi myös perustelujen mukaan, että kriteerien täyttyminen menettelyn ennen muuta kontra- diktorisuudesta sekä riippumattomuudesta vaikuttavat painoarvoltaan vähemmän kuin aikaisemmin mainitut toiset kriteerit. 4.1.2 Ascendi Ratkaisussa Ascendi oli kysymys Portugalin lainsäätäjän mahdollisuudesta ottaa uudelleen käyttöön vuonna 1991 poistettu pääomayhtiöiden yhtiöpääoman koro- tuksesta peritty leimavero pääomien hankinnasta suoritettavista välillisistä veroista neuvoston direktiivin säännösten nojalla. Ratkaisussa otettiin kantaa ennakkorat- kaisupyynnön tutkittavaksi ottamiseen pyynnön esittäneen elimen erityisen luon- teen vuoksi, joka muovasi edelleen jäsenvaltion tuomioistuimen kriteerejä. Toisin 154 Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 22 kohta). 155 Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 23 kohta). 44 kuin Merck Canadassa, tässä tapauksessa oli kysymys kotimaisessa välimiesmenet- telystä portugalilaisen yhtiön ja Portugalin veroviranomaisten välillä. Ratkaisussa EUT arvioi jokaisen arviointikriteerin yksitellen ja totesi, että ne täyttyivät. Toisin sanoen, kysymyksessä oleva välimiestuomioistuin oli SEUT 267 artiklassa tarkoi- tettu jäsenvaltion tuomioistuin. Lakisääteisyydestä tuomioistuin viittasi Portugalin perustuslain artiklaan 209, jolla perustetaan pysyvä, verotusta koskeva välimiesmenettely ja määritetään yksityis- kohtaisesti sen toimintaperiaatteet. Lisäksi välimiesoikeusjärjestelmästä veroasi- oissa 20.1.2011 annetun asetuksen (decreto-lei) nro 10/2011 1 §:ssä säädetään, että veroriitojen ratkaiseminen välimiesmenettelyssä on vaihtoehtoinen tuomioistuinpe- rusteinen veroriitojen ratkaisumuoto, ja kyseisen lain 2 §:ssä annetaan veroasioita käsitteleville välimiesoikeuksille yleinen toimivalta arvioida minkä tahansa veron maksamisen lainmukaisuutta.156 Toisin kuin edellä käsitellyssä riidassa koskien geneeristen ja viitelääkkeiden teol- lisoikeuksia, tapauksessa veronmaksaja ei ole velvollinen tuomaan riitaansa rat- kaistavaksi välimiesmenettelyyn. Kuitenkin mikäli hän näin päättää tehdä, sitoo tämä valinta veroviranomaisia nimeltään Autoridade Tributaria e Aduaneira. Sama- ten erona Merck Canadan määräykseen, Ascendin tapauksessa Portugalin laki nro 10/2011 ei sallinut ad hoc -välimiesmenettelyjä. Portugalin lain nro 10/2011 mu- kaan veroriitoja käsittelevät välimiestuomioistuimet toimivat CAAD-instituutin157 alaisuudessa. Siten, Portugalin laki 10/2011 tarjosi välimiesmenettelyn säännöt jät- täen siis huomattavasti vähemmän valinnanvapautta kuin Merck Canadassa sovel- lettava Portugalin laki no 62/2011.158 Edelleen välitystuomiot eivät Portugalin lain nro 10/2011 alla olleet valituskelpoisia. 156 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 24 kohta). 157 Centro de Arbitragem Administrativa. 158 Pachalidis 2016, s. 9. 45 Pysyvyyden kriteeriä EUT lähestyi systemaattiselta näkökannalta. Vaikka Tribunal Arbitral Tributarion, veroasioiden välimiestuomioistuin Portugalissa, ratkaisuko- koonpanot ovat hetkellisiä ja niiden toiminta päättyy ratkaisun antamiseen, Tribu- nal Arbitral Tributario on riitojenratkaisujärjestelmän osana kokonaisuutena tarkas- tellen pysyvä. Julkisasiamies Szpunar totesi samaa ratkaisuehdotuksessaan, että vaikka Tribunal Arbitral Tributario toimii hetkellisessä ratkaisukokoonpanossa, joi- den olemassaolo päättyy asian myötä ja jonka ratkaisua varten se perustettiin, täyt- tää se pysyvyyden kriteerin.159 Yksittäinen ratkaisukokoonpano tosin nimitetään erikseen kutakin asiaa varten asianosaisen verovelvollisen pyynnöstä, mutta kuiten- kin verovelvollisen oikeus vaatia välimiesoikeuden perustamista sekä sen jäsenten nimittämistapa perustuvat oikeussääntöihin. Verovelvollisen pyyntö ainoastaan käynnistää kyseisten säännösten soveltamisen.160 Päättelyketju pysyvyyden suh- teen on siten selvää. Erityisesti on huomattava, että välimiesmenettelyn käyttö oli vapaaehtoista ja että verovelvollinen oli päättänyt käyttää Portugalin tasavaltaa vastaan juuri kyseistä menettelyä, vaikka olisi voinut panna asian vireille suoraan yleisessä tuomioistui- messa, ei kuitenkaan sulkenut suoraan välimiesoikeutta SEUT 267 artiklassa tar- koitetun jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen ulkopuolelle. Unionin tuomioistui- men mukaan sen ratkaisut sitoivat asianosaisia asetuksen nro 10/2011 24 §:n 1 mo- mentin nojalla ja sen toimivalta perustui välittömästi asetuksen nro 10/2011 sään- nökseen eikä näin ollen riippunut asianosaisten etukäteen ilmaisemasta tahdosta saattaa riitansa välimiesoikeuden ratkaistavaksi. Jos verovelvollinen kantaja saattaa riitansa veroasioita käsittelevään välimiesoikeuteen, välimiesoikeudella on vero- ja tulliviranomaisia velvoittava tuomiovalta.161 159 Julkisasiamies Szpunarin ratkaisuehdotus Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:246, 36‒37 kohta). 160 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 35‒36 kohta). Julkisasiamies Szpunarin ratkaisuehdotus Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:246). 161Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 34 kohta). 46 EUT viittasi Merck Canadan määräykseen, ja totesi, että oikeuskäytännössä on otettu tutkittaviksi sellaiset ennakkoratkaisukysymykset, jotka on esittänyt väli- miesoikeus, joka on lakisääteinen, jonka päätökset sitoivat asianosaisia ja jonka toi- mivalta ei ole riippuvainen asianosaisten sopimuksesta. Ascendin tapauksessa Por- tugalin verotusta koskevan välimiesmenettelyn keskeinen piirre on, että verovel- vollisen oikeus valita oikeussuojakeino ei perustunut osapuolten omaan aloittee- seen vaan lainsäätäjän tahtoon. Tästä johtuen verohallinnon kanssa syntyviä riitoja varten on olemassa kaksi tasavertaista riitojenratkaisujärjestelmää. Kumpikaan niistä ei itsessään ollut pakollinen, vaan verovelvollisen on valittava jompikumpi halutessaan saattaa riitansa ratkaistavaksi. Veroviranomainen on noudatettava tätä verovelvollisen päätöstä. Näin ollen Tribunal Arbitratio Tribunarion toimivalta pe- rustui välittömästi asetuksen nro 10/2011 säännöksiin eikä näin ollen riippunut osa- puolten etukäteen ilmaisemasta tahdosta saattaa riitansa välimiesoikeuden ratkais- tavaksi.162 Edelleen menettelyn kontradiktorisuus ja toimiminen oikeussääntöjen soveltajana varmistui asetuksen nro 10/2011 artikloilla 16 ja 18. Lisäksi asetuksen mukaan ve- roasioita käsittelevät välimiesoikeudet soveltavat veroasiaoissa oikeussääntöjä ja kohtuullisuusharkinta on kielletty. Riippumattomuus ilmeni taas siitä, että Col- senho Deontologico do Centro de Arbitragem Administrative (hallinnollisen väli- miesmenettelykeskuksen neuvosto) oli nimittänyt Tribunal Arbitral Tributation, jonka ratkaistavaksi pääasia on saatettu, välimiehet asetuksen 10/2011 6 artiklan mukaisesti laatimaansa luetteloon sisältyvien välimiesten joukosta.163 162 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:1754, 29 kohta). Julkisasiamies Szpu- narin ratkaisuehdotuksessaan Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:246, 38‒40 kohta). 163 Toisaalta asetuksen nro 10/2011 9 §:ssä säädetään, että välimiehiin sovelletaan puolueetto- muus- ja riippumattomuusperiaatteita. Lisäksi kyseisen asetuksen 8 §:n 1 momentissa säädetään välimiehenä toimimisen esteellisyysperusteena millaisen tahansa perhesuhteen tai ammatillisen suhteen olemassaolosta välimiehen ja jonkin riidan asianosaisista välillä. Näin on varmistettu, että kyseessä oleva välimiesoikeus on kolmannen asemassa suhteessa viranomaiseen, joka on tehnyt kanteen kohteeksi joutuneen päätöksen. 47 4.1.3 Johtopäätökset Uudemman oikeuskäytännön mukaisesti, EUT vahvisti nimenomaisesti myös ai- kaisemmin todetun, sen, että osapuolten väliseen sopimukseen perustuvan väli- miestuomioistuimen jäämisen SEUT jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen ulko- puolelle. Oikeuskäytännössä on kuitenkin otettu tutkittaviksi sellaiset ennakkorat- kaisukysymykset, jotka on esittänyt välimiesoikeus, joka on lakisääteinen, jonka päätökset sitovat asianosaisia ja jonka toimivalta ei ole riippuvainen asianosaisten sopimuksesta.164 Molempia käsiteltyjä ratkaisujahan yhdistää nimenomaisesti se, että ennakkoratkaisua pyytävät välimiestuomioistuimet erottuivat perustavanlaatui- sesti tässä kutsutusta perinteisestä sopimusperusteisesta välimiesmenettelystä. Uudempi oikeuskäytäntö osoittaa kuitenkin jokseenkin arviointikriteerien suhteen löyhentymistä erityisesti lainkäyttöelimen toimivallan pakollisuuden suhteen. Pe- rustelujen mukaan vaikuttaa edelleen siltä, että lainkäyttöelimen pakollisuus oli määräävä kriteeri siihen johtopäätökseen, että Merck Canadan välimiestuomiois- tuin katsottiin SEUT 267 artiklassa tarkoitetuksi jäsenvaltion tuomioistuimeksi. Lisäksi on syytä kiinnittää huomiota eritoten julkiasiamies Szpunarin huomioon lainkäyttöelimen pysyvyydestä ja viittaukseen olemiseen osana riidanratkaisujär- jestelmää. Julkisasiamiehen mukaan Tribunal Arbitral Tributario ei ollut ad hoc - tuomioistuin vaan osa riidanratkaisujärjestelmää, joka kokonaisuutena on luonteel- taan pysyvä, vaikka se toimii hetkellisissä ratkaisukokoonpanoissa, joiden olemas- saolo päättyy asian myötä, jonka ratkaisua varten ne perustettiin.165 Oikeuskirjalli- suudessa on tulkittu ratkaisun myötä viittauksen osaksi riidanratkaisujärjestelmää tarkoittavan Portugalin lain nro 10/2011 institutionaalista välimiesmenettelyä. Vä- limiesmenettely toimi CAAD-instituutin alaisuudessa ja välimiesmenettelyn sään- nöt perustuivat Portugalin lakiin no 10/2011. Sen vuoksi oikeuskirjallisuudessa on 164 Tuomio 12.6.2014, Ascendi, (C-377/13, EU:C:2014:1754, 27‒28 kohta), Määräys 13.2.2014, Merck Canada, (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 17‒18 kohta). 165 Julkisasiamies Szpunar ratkaisuehdotuksessaan Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:246, 37 kohta). 48 myöskin esitetty kriittisesti, että mikäli Ascendin tuomio olisi tullut ajallisesti en- nen Merck Canadan määräystä, ei Merck Canadan mukainen tuomioistuin täyttäisi tätä vallitsevaa pysyvyyden vaatimusta.166 Toimivallan pakollisuuden kriteerin löyhentyminen näkyy Ascendin perusteluissa. EUT hyväksyi ennakkoratkaisupyynnön välimiestuomioistuimelta, jonka toimi- valta ei ollut lain mukaan pakollinen. EUT:n mukaan Tribunal Arbitral Tributário, jonka ratkaisut sitovat asianosaisia asetuksen nro 10/2011 24 §:n 1 momentin no- jalla, erosivat kuitenkin välimiesoikeudesta suppeasti ymmärrettynä. Sen toimivalta nimittäin perustuu välittömästi asetuksen nro 10/2011 säännöksiin eikä näin ollen riippunut asianosaisten etukäteen ilmaisemasta tahdosta saattaa riitansa välimiesoi- keuden ratkaistavaksi, toisin kuin ratkaisussa Danfoss. Siten, jos verovelvollinen kantaja saattaa riitansa veroasioita käsittelevään välimiesoikeuteen, Tribunal Ar- bitral Tributáriolla on asetuksen nro 10/2011 4 §:n 1 momentin nojalla vero- ja tul- liviranomaisia velvoittava tuomiovalta. Ratkaisua voidaan kuitenkin tarkastella kriittisesti. Nimittäin voidaan argumen- toida, että Ascendin ratkaisussa molemmat veronmaksaja kuin veroviranomainen olivat antaneet suostumuksensa Tribunal Arbitral Tributarino toimivallalle. Tämän perusteella esitän jopa mielenkiintoiseksi, ettei perusteluihin ole tartuttu kriittisim- min, esimerkiksi oikeuskirjallisuudessa. Samoin on syytä kysyä, täyttyykö toimi- vallan pakollisuuden kriteeri tosiasiassa. Oikeustila vaikuttaa näin ollen olevan seuraava: välimiestuomioistuimet katsotaan SEUT 267 mukaisiksi, jäsenvaltion tuomioistuimeksi, kun toimivalta on lain mu- kaan pakollinen. Pakollisuuden kriteeri täyttyy Merck Canadan määräyksen perus- telujen mukaan, mikäli laki velvoittaa riidan ratkaistavaksi välimiesmenettelyssä ja osapuolet voivat valita joko ad hoc tai institutionaalisen välimiesmenettelyn mu- 166 Pachalidis 2016, s. 12. 49 kaan, tai Ascendin mukaan, jossa jäsenvaltio tarjoaa vaihtoehdon riidan ratkaise- miksi institutionaalisen välimiesmenettelyn kautta.167 Vaikka jäsenvaltion lainsää- däntö tarjoaisi mahdollisuuden välimiesmenettelylle, on kuitenkin muistettava, että välimiestuomioistuimen toimivalta johtaa nimenomaan osapuolten välisestä sopi- muksesta.168 Uudemman oikeuskäytännön, ratkaisujen Merck Canada sekä Ascendin valossa, kriteerit ennakkoratkaisun pyytämiseen, hahmottuisivat oikeuskirjallisuudessa esi- tetysti seuraavasti: a. välimiesmenettelystä on säädetty lailla eli se on lakisääteinen; b. välitystuomio sitoo osapuolia; c. menettely perustuu kontradiktoriselle periaatteelle; ja d. välimiehet ovat itsenäisiä ja riippumattomia samalla tavalla kuin tuomarit.169 Mielestäni kyseiset kriteerit ovat hyvä työväline nimenomaisesti sen arviointiin, täyttäisikö välimiestuomioistuin SEUT 267 artiklassa jäsenvaltion tuomioistuin - käsitteen ja olisi sen osalta oikeutettu ennakkoratkaisun pyytämiseen. Arviointikri- teerit on kuitenkin vahvistettu ja niitä seurattu jo Vaassen-ratkaisusta eteenpäin, jo- ten myöskin kriteerien perusteltu muokkaaminen, tai ainakin siitä keskusteleminen on paikallaan. Tarkastelen seuraavaksi määrettä ”oleminen osana jäsenvaltion riidanratkaisujär- jestelmää”. Tosin samalla tavalla kuin jäsenvaltion tuomioistuimen arviointikritee- rien osalta, nostan kyseenalaistettavaksi sen mikä painoarvo tälle argumentille tulisi antaa ja miten se sijoittuisi suhteessa esimerkiksi lainkäyttöelimen toimivallan pa- kollisuuteen, joka on ollut alun alkaen yksi määräävimmistä tekijöistä sulkien lä- hinnä sopimusperusteisen välimiesmenettelyn jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen ulkopuolelle. 167 Pachalidis 2016, s. 13. 168 Szpunar 2017, s. 114 169 Tuomio Ascendi (C‑377/13), EU:C:2014:1754, 28‒33 kohta), Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 19‒30 kohta). 50 Yhtäältä laaja tulkinta olemiseen osana jäsenvaltion riidanratkaisujärjestelmää mahdollistaisi ajatuksen ja väitteen siitä, että välityslausekkeen vaikutus näkyy jä- senvaltioiden lainsäädännössä. Jäsenvaltioiden lainsäädäntö, kansalliset välimies- menettelylait sulkevat pois kansallisten tuomioistuinten toimivallan. Siten osapuol- ten välinen riita ratkaistaan välimiestuomioistuimessa, osapuolten sopiman välitys- lausekkeen mukaisesti.170 Riidan osoittaminen ratkaistavaksi välimiestuomioistui- melle merkitsee näin ollen ennen muuta siis sitä, että osapuolet ”luopuvat” mahdol- lisuudesta ratkaista riitansa yleisessä tuomioistuimessa. Tällä voitaisiin jo katsoa välimiesmenettelyn riidanratkaisumuotoa kuuluvan osaksi jäsenvaltion riidanrat- kaisujärjestelmää. Näin ollen, jos määrääviin tekijöihin kuuluu myös sen arvioimi- nen, kuuluuko arvioinnin kohteena oleva välimiestuomioistuin osaksi jäsenvaltion riidanratkaisujärjestelmää, tämän argumentin osalta vastaus vaikuttaisi positiivi- selta. 4.2 Sopimusperäiset välimiestuomioistuimet SEUT 267 artiklassa tar- koitettuja jäsenvaltion tuomioistuimia? 4.2.1 Oikeudellisessa toimintakentässä tapahtuneiden muutosten vaikutus EUT ei ole sidottu aikaisempiin ratkaisuihinsa. EUT kuitenkin pyrkii mahdollisim- man johdonmukaiseen ja ennustettavaan oikeuskäytäntöön oikeusvarmuussyistä. Tästä huolimatta, EUT voi kuitenkin poiketa aiemmasta oikeuskäytännöstä, kun esimerkiksi olosuhteiden olennainen muutos, tai EU-oikeuden muuttuminen puhu- vat uudenlaisen ratkaisun puolesta ja antavat aihetta muuttaa aiempaa oikeuskäy- täntöä.171 170 Pohdintaa esittää vahvasti julkisasiamies Szpunar tulkitessaan Basedown esittämiä argu- mentteja. Szpunar 2017, s. 112. 171 Ojanen 2016, s. 209. 51 Aikaisemmasta oikeuskäytännöstä poikkeaminen onkin huomattava tutkielman ky- symyksenasettelun kannalta ja suhteessa oikeudellisessa toimintakentässä tapahtu- neisiin muutoksiin.172 Tarkasteltaessa oikeuskäytäntöä jäsenvaltion tuomioistuin kriteerin perustelujen suhteen, välimiestuomioistuimen mahdollisuutta täyttää nämä kriteerit, on huomattava erityisesti ratkaisujen aikavälillä tapahtuneet oikeu- dellisen toimintakentän muutokset; välimiesmenettelyn asema riidanratkaisumuo- tona sekä ennen muuta EU-oikeuden soveltamisalan laajentuminen. Oikeuskirjallisuudessa erityisesti Basedow on argumentoinut, että sopimusperus- teisilla välimiestuomioistuimilla olisi oikeus ennakkoratkaisun pyytämiseen EUT:lta. Hän perustaa argumenttista vahvasti oikeudellisessa toimintakentässä ta- pahtuneisiin muutoksiin. Selvää toki on, että vuoden 1982 Nordsee-ratkaisun jäl- keen niin taloudelliset, sosiaaliset kuin oikeudelliset olosuhteet ovat muuttuneet. Kuten todettu, tänä päivänä erilaiset välimiesmenettelyt ovat isoissa rooleissa liike- maailmassa ja samoin erilaisia vaihtoehtoisia riidanratkaisumenettelyjä on kehitty- nyt. Oikeuskäytäntö on niin ikään osoittanut, että välimiesmenettelyllä on oma ase- mansa EU-oikeuden soveltamisessa.173 Yleinen trendi vaihtoehtoisten riidanratkai- sujen käyttöön näkyy muun muassa siinä, että noin 70 maata maailmassa, joista 17 ovat EU:n jäsenvaltiota ovat säätäneet välimiesmenettelylakinsa perustuen vuoden 1985 UNCITRALin mallilakiin. Julkisasiamies Szpunar on jopa viitannut ilmiönä postmoderniin oikeusjärjestyksen kehittymiseen.174 Siten oikeudellisessa toiminta- kentässä on tapahtunut kiistämättä muutoksia. EU itsessään on myöskin tämän lisäksi kasvanut ja laajentunut vuosien aikana. Jo- kainen laajentuminen on tuonut mukanaan myös uusia ja toisistaan eroavia oikeus- järjestelmiä ja lainkäyttöelimiä. Samalla sovellettavan EU-oikeuden soveltamisala on laajentunut 1980-luvusta, erityisesti kilpailuoikeuden, immateriaalioikeuden, 172 Anderson 1995, s. 301. Ojanen 2016, s. 208‒209. 173 Szpunar 2017, s. 111. 174 Basedow 2015, s. 383‒384. Julkisasiamies Szpunar ratkaisuehdotuksessaan Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:246, 50 kohta). 52 kuluttajaoikeuden ja vakuutusoikeuden saralta. Nordsee-ratkaisun175 aikana taas EU-oikeuden säädösaines oli pääosin luonteeltaan julkisoikeudellista. Tämä tar- koittaa myös sitä, että yhä monimutkaisemmat säännökset yhä kehittyneemmistä osapuolten välisissä suhteissa vaatii myöskin erikoistumista ja erityistä ammatillista osaamista, mitä ei välttämättä yleisillä tuomioistuinten tuomareilla ole.176 On kui- tenkin muistettava, että välimiesmenettelyssä korostuu edelleen myös tyypillisesti välimiesten ammattitaitoisuus ja erikoistuminen. Siten oikeudellisessa toimintakentässä tapahtuneet perustuvanlaatuiset muutokset ovat vakuuttavia pohdittaessa kysymystä siitä, voidaanko ratkaisun Nordsee perus- teluja johtaa tähän päivään ja arvioitiin välimiestuomioistumien esittämistä ennak- koratkaisupyynnöistä. Mielestäni on selvää, viimeistään tuomion Ascendi sekä määräyksen Merck Canada myötä, että rajanveto sekä arviointi yleisten tuomiois- tuimien ja välimiestuomioistuimien välillä ei ole yksiselitteistä. Kun edellä sanottua peilaa siihen, kuinka ylipäätään vaihtoehtoiset riidanratkaisukeinot, välimiesmenet- tely niiden joukossa ovat nostattaneet suosiotaan, on mielestäni ennakkoratkaisu- mahdollisuuden (uudelleen)arviointi sekä tarkastelu vähintäänkin paikallaan. Tätä taustaa vasten kuitenkin yhdyn väitteeseen siitä, miksi muutokset on esitetty puoltava syynä sille, miksi oikeuskäytännössä muodostuneita arviointikriteerejä tu- lisi mahdollisesti uudelleentulkinta toimintakentässä tapahtuneiden muutosten va- lossa. EU-oikeuden väärinsoveltamisen riski tulee ainoastaan kasvamaan seurauk- sena kaupalliseen välimiesmenettelyyn suosion kuin EU:n yksityisoikeuden lain- säädännön kasvun myötä.177 Huomioitta ei myöskään jää riski välitystuomioiden kumoamisen mahdollisuu- desta: yksinkertaistettuna, kun oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluvien EU-oikeu- 175 Siten oikeuskirjallisuudessa on nostettu esille, että SEUT 267 artiklan tulkinta keskittyisi lähinnä jäsenvaltioiden velvollisuuteen implementoida EU-oikeutta. Basedow 2015, s. 383. 176 Szpunar 2017, s. 112. 177 Basedow 2015, s. 384. 53 dellisten säädösten määrä kasvanee, samoin nousee riski välitystuomioiden kumoa- misesta. Kun välitystuomio kumotaan tai sitä ei panna täytäntöön virheellisen EU- oikeuden soveltamisen syystä, myöskin välimiesmenettelyn kustannukset sekä itse prosessi pitkittyvät. Vailla huomiota ei jää myöskään kumoamisesta seuraava mah- dollinen välimiesten mainekysymys.178 Nämä ovat taas itse välimiesmenettelyn kannalta huomioon otettavia seikkoja ennakkoratkaisupyynnön mahdollisuuden tarkastelussa. 4.2.2 Ongelmallisuudet ja jäsenvaltion käsite Olen juuri tarkastellut aikaisemman ratkaisukäytännön perusteluja aikaisempaan oikeustilaan ja oikeuskäytäntöön nähden. Olen samalla pyrkinyt tekemään alustavia johtopäätöksiä ja arvioita siitä, täyttäisivätkö sopimusperusteiset välimiestuomiois- tuimet SEUT 256 mukaisen jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen. Tulkinnanva- raisina voidaan pitää lakisääteisyyttä sekä toimivallan pakollisuutta. Mielestäni As- cendin ratkaisun perusteella on jokseenkin perusteltavissa, että välimiestuomiois- tuin täyttäisi pysyvyyden kriteerin. On kuitenkin syytä kiinnittää huomiota siihen, etteivät välimiestuomioistuimet ole sidottuja SEU 4(3) mukaiseen vilpittömän yhteistyön periaatteeseen eikä myöskään keskinäisen luottamuksen periaatteeseen.179 Samoin kuten aikaisemmin todettu, yksityisoikeudellisen riidan osapuolet eivät ole velvollisia ajamaan riitaansa tuo- mioistuimessa. Tämä tarkoittaa ennen kaikkea sitä, että EU-oikeuden täytäntöön- pano ei olisi näissä täysin taattuna. EU:n jäsenvaltiot ovat vastuussa niistä velvoit- teista, unionin oikeudesta johtuvien velvoitteiden täytäntöön panemisesta alueel- laan. Välimiesmenettely ei siten perustellusti kuulu näiden velvoitteisiin.180 178 Basedow 2017, s. 126. 179 SEU 4(3) mukaan vilpittömän yhteistyön periaatteen mukaisesti unioni ja jäsenvaltiot kun- nioittavat ja avustavat toisiaan perussopimuksista johtuvia tehtäviä täyttäessään. 180 Tuomio 23.3.1982, Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107, 12 kohta). Basedow 2015, s. 370. 54 Lisäksi kääntöpuolena ennakkoratkaisumahdollisuuden puoltamiselle voidaan nos- taa esille prosessien ja välitystuomion hidastuminen ennakkoratkaisujen pyytämi- sen mahdollisuuden kautta. Välimiesmenettelyn nopeus on edelleen yksi tärkeim- mistä syitä valita välimiesmenettely riidanratkaisumuodoksi ja ennakkoratkaisu ai- kaa vievänä prosessina olisi suuri kääntöpuoli ratkaisun hitaan saamisen vuoksi. Ennakkoratkaisun pyytäminen pidentää merkittävästi oikeudenkäyntiä kansalli- sessa tuomioistuimessa. Esimerkiksi vuonna 2015 ennakkoratkaisupyynnön keski- määräinen käsittelyaika oli 15,3 kuukautta.181 Toisaalta, pelkästään prosessiekono- miset syyt eivät voi olla perusteena sille, etteivätkö välimiestuomioistumet olisi oi- keutettuja saamaan EU-oikeuteen liittyviä kysymyksiä ratkaistuiksi välimiesmenet- telyn aikana.182 Edelleen on esitetty, että ennakkoratkaisupyynnön mahdollisuus voi toisaalta myös lisätä sen väärinkäytön mahdollisuutta. Toisaalta, välimiehet eivät itse arvioi en- nakkoratkaisupyynnön relevanttiutta ja välttämättömyyttä kyseisessä tapauksessa. Lisäksi kirjallisuudessa on esitetty, että välimiestuomioistuinten ennakkoratkaisu- jen pyytämiskynnys muodostuisi korkeammaksi kuin yleisten tuomioistuinten kyn- nys vastaavanlaisissa tilanteissa. Välitystuomiohan on lopullinen; siihen ei voida hakea muutosta. Täten on myöskin perusteltua väittää, että kynnys ennakkoratkai- sun pyytämiseen muodostuisi korkeammaksi, erityisesti niissä SEUT 267 tilan- teissa, kun tuomioistuimella on velvollisuus ennakkoratkaisun pyytämiseen.183 Käsitellyin tavoin ennakkoratkaisumahdollisuuden tiimoilta tärkeäksi, osaksi arvi- ointikriteerien täyttymistä, on noussut oleminen osana jäsenvaltion riidanratkaisu- ja oikeusjärjestelmää. Samoin on huomattava, että ennakkoratkaisumahdollisuuden kautta paradoksaalisena on esitetty, että tuomioistuinmaisuuden käsittelyn ”jäsen- valtion” määrittely muodostuisi tulkinnanvaraiseksi. Oikeus ennakkoratkaisupyyn- nön esittämiseen on ainoastaan jäsenvaltion tuomioistuimilla. Tämä tarkoittaa en- 181 Ojanen 2016, s. 201. 182 TerkildsenLysholm Nielsen 2012, s. 1. 183 Hucovivova 2010, s. 43. 55 nen muuta sitä, että tuomioistuimen tulisi sijaita unionin jäsenvaltiossa, tai vähin- tään ainakin olla osa jäsenvaltion oikeudellista kokonaisuutta.184 EUT tutkii omasta aloitteestaan edellä kerrotun kriteerin täyttymisen.185 Välimiesmenettelyt usein sovitaan pidettäväksi muualla kuin siellä valtiossa, johon osapuolilla on juridinen yhteys, tai missä heidän kotipaikkansa on. Lisäksi väli- miesoikeuden paikka on osapuolten päätettävissä. Jos välimiesmenettely on sovittu pidettäväksi EU:n ulkopuolella, ja osapuolet ovat EU:n jäsenvaltioita, eivät väli- miestuomioistuimet voisi pyytää ennakkoratkaisua, vaikkakin EU-oikeutta koske- via kysymyksiä ilmaantuisi menettelyn aikana.186 EUT on kuitenkin hyväksynyt ennakkoratkaisupyyntöjä myös unionin ulkopuolella sijanneista lainkäyttöelimiltä, joiden tulee kokonaan tai osittain soveltaa EU:n pe- russopimuksia. Näin ollen ei ole myöskään täysin selvää, kuinka jäsenvaltion ”ra- jat” määrittyvät. EUT on kuitenkin antanut painoarvoa unionin oikeuden yhdenmu- kaiselle soveltamiselle. Tulkinta tarkoittaisi samalla myöskin sitä, että lainkäyttö- elin voitaisiin katsoa jäsenvaltion tuomioistuimeksi, joissa EU:n perussopimukset ovat osittain tai kokonaan sovellettavissa, huolimatta siitä missä maantieteellisesti tuomioistuin sijaitsisi.187 Näin ollen tukea laajalle tulkinnalle jäsenvaltion tuomio- istuimen käsitteelle. Samalla yhtenä tärkeimmistä tekijöistä laajalle tulkinnalle oli unionin oikeuden yhdenmukaisen soveltamisen tavoite.188 Ratkaisussa Parfums Christian Dior 189 tarkasteltiin Cour Beneluxin osin kysy- mystä, oliko jäsenvaltioiden välisellä kansainvälisellä sopimuksella perustetun kan- sainvälisen järjestön yhteydessä perustettu kansainvälinen tuomioistuin oikeutettu 184 Hartley 2007, s. 277. 185 Broberg–Fenger 2014, s. 97. Vahvistettu myös Tuomio 14.1.1982 Reina (65/81, ECLI:EU:C:1982:6, 7 kohta). 186 Hucovivova 2010, s. 43. 187 Broberg‒Fenger 2014, s. 98. 188 Julkisasiamies Barr ratkaisuehdotuksessaan Montrose holdings, (C-355/89, ECLI:EU:C:1991:5, 18 kohta). Broberg‒Fenger 2014, s. 98. 189 Tuomio 4.11.1997, Parfums Christian Dior, (C-337/95, EU:C:1997:517). 56 ennakkoratkaisun pyytämiseen. Tuomiossa EUT totesi, ei ole olemassa mitään pä- tevää syytä, miksei tällainen useiden jäsenvaltioiden yhteinen tuomioistuin voisi esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksiä samalla tavoin kuin kunkin jäsenvaltion omat tuomioistuimet190 Yhtäältä Benelux-tuomioistuimen tehtävänähän on varmistaa kolmen Benelux-val- tion yhteisten oikeussääntöjen yhtenäinen soveltaminen, ja toisaalta menettely Be- nelux-tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä ole- vassa oikeudenkäynnissä, ja sen päätteeksi saadaan Benelux-maiden yhteisten oi- keussääntöjen lopullinen tulkinta, kun taas pääasiassa kyseessä olevalla välimies- tuomioistuimella ei ole tällaisia yhteyksiä jäsenvaltioiden tuomioistuinjärjestel- miin.191 On kuitenkin mielenkiintoista, kuinka Benelux-tuomioistuin katsotaan toi- mivaltaiseksi ennakkoratkaisun pyytämiseen, nimenomaan koska sen tehtävänä on varmistaa oikeuden yhtenäinen soveltaminen kolmessa jäsenvaltiossa. Näyttäisi kuitenkin olevan perusteltua tulkita jäsenvaltion tuomioistuimen käsitettä vahvasti suhteessa unionin oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoitteeseen. Edelleen, vaikka välimiesmenettely olisi sovittu pidettäväksi EU:n jäsenvaltiossa, on kyseenalaistettava, miten EU-oikeuden rikkomisen tilanteessa192 välimiestuo- mioistuin olisi rikkomistilanteessa vastuussa. EUT on vahvistanut oikeuskäytän- nössä periaatteen, joka vahvistaa unionin normien luomien oikeuksien suojaa ja jonka mukaan EU-oikeutta rikkonut jäsenvaltio olisi velvollinen korvaamaan EU- oikeuden rikkomisesta aiheutuneen vahingon. Potentiaalinen jäsenvaltion vastuu EU-oikeuden rikkomisesta ei siten voisi tulla kysymykseen välimiestuomioistui- men osalta, vaan se olisi mahdollista vain kansallisen yleisen tuomioistuimen val- vontatehtävien puitteissa. Välimiestuomioistuimet eivät ole jäsenvaltion orgaaneja ja siksi arvioidessa ennakkoratkaisumahdollisuutta ei ole syytä unohtaa niitä vel- vollisuuksia, joita tästä seuraa.193 190 Tuomio 4.11.1997 Parfums Christian Dior, (C-337/95, EU:C:1997:517, 21 kohta). 191 Tuomio 6.3.2018, Achmea, (C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158, 48 kohta). 192 Vahvistettu tuomio 19.11.1991, Francovich, (C-6/90, EU:C:1991:428). 193 Tuomio 19.11.1991, Francovich, (C-6/90, EU:C:1991:428). Szpunar 2017, s. 112‒113. 57 5. Jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen erityiskysymys sekä kehittämisen suuntaviivat 5.1 Jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen täyttyminen investointisuoja- sopimuksiin perustuvissa välimiestuomioistuimissa 5.1.1 Investointisuojasopimusten luonne ja alustavat arvioinnit Seuraavassa arvioidaan ennakkoratkaisun mahdollisuutta investointisuojasopimuk- siin perustuviin välimiestuomioistuinten luonteeseen nähden. On myös esitetty, että uudemman oikeudenkäytännön myötä aukenisi mahdollisuus erityisesti investoin- tisuojasopimuksiin perustuville välimiestuomioistuimille.194 Niiden luonne poik- keaa edellä käsitellyistä sopimuksiin perustuvista välimiestuomioistuimista. On ar- gumentoitu, että erityisesti investointisuojasopimuksiin liittyvät välitystuomiot ei- vät olisi yhtenäisiä, jotka kuitenkin ovat hyvin keskeisiä oikeuslähteitä investointi- suojasopimusten tulkinnassa. Välimiesoikeudet perustelevat ratkaisujaan lähes poikkeuksetta aiempien välimiesoikeuksien antamilla ratkaisuilla, myös silloin, kun nämä aiemmat ratkaisut kuuluvat eri sopimusten soveltamisalaan. Siten väli- miesoikeuksien ratkaisut vaikuttavat myös sopimusosapuolten ulkopuolella. Oi- keuskirjallisuudessa on jopa esitetty, että välimiestuomioistuimet nojautuvat perus- teluissan toissijaisiin oikeuslähteisiin jopa enemmän kuin kansainvälisten sopimus- ten tulkintaperiaatteisiin.195 Investointisuojasopimuksissa on kysymys kansainvälisestä järjestelmästä, joka muodostuu kahdenvälisistä investointien edistämistä ja suojaamista koskevista so- pimuksista, joita on yhteensä yli 3000 kappaletta. Sopimusten tarkoituksena on, että sopimuksen osapuolet sitoutuvat myöntämään sijoituksille oikeudenmukaisen ja ta- sapuolisen kohtelun, sekä täysimääräisen ja jatkuvan suojan, näin parantaen myös toimintaympäristön ennakoitavuutta. Jäsenvaltioilla on niin kahdenvälisiä sopi- 194 Arviointia Kokott‒Sobotta 2016, Olik‒Fyrbach 2011, Szpunar 2017. 195 Schill 2010, s. 20‒21. 58 muksia kuin investointisuojasopimuksia kolmansien maiden kanssa. Vastuu kan- sainvälisistä investointisopimuksista on Lissabonin sopimuksen myötä siirtynyt Euroopan unionille. 196 Valtaosa investointisuojasopimuksista sisältää välimiesmenettelylausekkeen, jonka mukaan sijoittajan ja sijoituksen vastaanottajavaltion väliset riidat ratkaistaan kan- sainvälisessä välimiesmenettelyssä. 197 Suurin osa investointiriidoista ratkaistaan valtioiden ja toisten valtioiden kansalaisten välisten investointeja koskevien riitai- suuksien ratkaisemisesta tehdyn sopimuksen nojalla. Riitoihin voidaan kuitenkin soveltaa myös UNCITRALin sääntöjä.198 Valinnanvapaus jätetään yleensä näissä sijoittajalle.199 Alustavan arvion mukaan voidaan todeta, että investointisuojasopimuksiin perustu- vien välimiestuomioistuimien menettely on luonteeltaan inter partes, samoin itse investointisopimukset tarjoavat oikeudelliset ohjeet menettelyyn. Edelleen selvältä vaikuttaa, että välimiestuomioistuin toimii oikeussääntöjen soveltajana, eikä pe- rusta ratkaisuaan ex aequo bono. Edelleen, menettelyt ovat luonteeltaan juridisia, eivätkä hallinnollisia; niiden tarkoituksena on antaa oikeudellinen ratkaisu200 Kä- sittelyn perusteella alustavana toteamuksena vaikuttaisi siltä, että investointisuoja- sopimusten perusteella toimivat välimiestuomioistuimet täyttävät luonteensa puo- lesta ainakin osan arviointikriteereistä.201 Pyrin seuraavaksi arvioimaan arviointikriteerien täyttymistä investointisuojasopi- muksiin perustuvien välimiestuomioistuimien osalta; erityisesti suhteessa uudem- massa oikeuskäytännössä vahvistettuihin tulkintoihin arviointikriteereistä. 196 SEUT artiklan 207 mukaan yhteinen kauppapolitiikka perustuu yhtenäisiin periaatteisiin etenkin ulkomaisten suorien sijoitusten osalta. Tällä hetkellä on kuitenkin kiivasta keskustelua EU:n toimivallasta investointisuojasopimusten osalta. 197 Wallgren‒Pauni 2011, s. 201. 198 Basedow 2015, s. 377. 199 Basedow 2015, s. 378 alaviitteineen. 200 Basedow 2015, s. 380. 201 Pachalidis 2016, s. 15. 59 Voidaan perustellusti tuoda esille, että investointisuojasopimuksiin perustuvat vä- limiestuomioistuimet ovat lakisääteisiä. Investointisuojasopimukset perustuvat vä- limiesoikeudet ovat perustettu kansainvälisillä sopimuksilla. Monissa maissa tällai- set kansainväliset sopimukset on implementoitu osaksi kansallista lainsäädäntöä. Siten ne perustuvat kansainvälisen oikeuden nojalla solmittuihin valtioiden välisiin sopimuksiin, eivät osapuolten väliseen yksityisoikeudelliseen sopimukseen. 202 Voitaisiin jopa katsoa, että välimiestuomioistuimet, joille on suotu arviointi ulko- maisten sijoitusten osalta EU:ssa, katsottaisiin kuuluvatko osaksi jäsenvaltion rii- danratkaisujärjestelmää. Näin ollen on myöskin ilmeistä, että viranomaiset olivat osallistuneet välimiesmenettelyn valitsemiseen käsittelyjärjestykseksi ja myös osal- listuivat myös varsinaiseen välimiesmenettelyyn.203 Siten mielestäni lakisääteisyy- den voi katsoa täyttyvän investointisuojasopimusten mukaisissa välimiesoikeuk- sissa, jotka perustuvat molempien jäsenvaltioiden kansalliseen lainsäädäntöön, tu- lee katsoa täyttävän kriteerin samalla tavalla kuin ratkaisuissa Ascendi ja Merck Canada. Pysyvyyden osalta kriteerin täyttyminen vaikuttanee vaikealta; investointisuojaso- pimuksiin perustuvat välimiesoikeudet perustetaan ad hoc ratkaisemaan tiettyä yk- sittäisitä riitaa. Samalla EUT on todennut pysyvyyden täyttyvän ”huolimatta siitä, että se saattoi vaihdella muodoltaan, kokoonpanoltaan ja menettelysäännöiltään asi- anosaisten valinnan mukaan ja että se hajaantui päätöksensä tehtyään.” Pysyvyyden vaatimuksen osalta on otettava huomioon EUT:n argumentit ratkaisuissa Ascendi ja Merck Canada. 204 Ratkaisut osoittavat, että niin institutionaalisilla kuin ad hoc -välitystuomioistui- milla olisi oikeus ennakkoratkaisun pyytämiseen.205 Ratkaisussa Ascendi, Tribunal 202 Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Achmea (C-284/15, ECLI:EU:C:2017:699, kohdat 91‒96). 203 Tuomio 12.6.2014, Ascendi, (C-377/13, EU:C:2014:1754), Määräys 13.2.2014, Merck Ca- nada (C-555/13, EU:C:2014:92), Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Achmea (C- 284/15, ECLI:EU:C:2017:699). 204 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 37 kohta). 205 Pachalidis 2016, s. 22. 60 Arbitral Tributário katsottiin osaksi riidanratkaisujärjestelmää, ja luonteeltaan py- syväksi, vaikka se toimi hetkellisessä ratkaisukokoonpanossa, ja jonka olemassaolo päättyi asian myötä, jonka ratkaisua varten ne perustettiin. Siten on perusteltua, että sellaiset investointisuojasopimuksiin perustuvat välimiestuomioistuimet, jotka ovat alisteisia UNCITRAlin välimiesmenettelyn sääntöihin, täyttäisi myöskin py- syvyyden kriteerin. Niiden pysyvyys perustuu siis niiden kuulumiseen jäsenvaltion suojeluun, joka taas perustuu investointisuojasopimukseen. Tätä voidaan perustella sillä, että riidan osapuoli, jäsenvaltio, joka on implementoinut kyseisen investointi- suojasopimuksen, on samalla valinnut ja omaksunut UNCITRALin säännökset tie- tynlaisiin riitoihin.206 Siten ainakin kansainvälisen investointiriitojen sovittelukes- kuksen (ISCID)-instituution alla toimivat välimiestuomioistuimet ovat pysyviä, IS- CIDin ollessa pysyvä instituutio.207 Se, että investoija voi valita, paneeko se asiansa vireille kyseisen jäsenvaltion tuo- mioistuimissa vai välimiesoikeudessa, ei vaikuta välimiesoikeuden toimivallan pa- kottavuuteen, koska myös ratkaisun Ascendi taustalla olleessa asiassa tämän pää- töksen teki verovelvollinen. Pakollisuuta arvioitaessa on todettava, että oikeuskäy- tännön mukaan välimiestuomioistuimen pakollisuus täyttyy, mikäli joko jäsenval- tion laki määrittää välimiesmenettelyn riidanratkaisufoorumiksi208 tai missä jäsen- valtio suoranaisesti sallii välimiesmenettelyn tasavertaiseksi vaihtoehdoksi yleisen tuomioistuimen kanssa.209 Sijoittajalla on valinnanvapaus välimiesmenettelyn ja yleisen tuomioistuimen välillä. Täten tapauksessa olosuhteet pakollisuuden kritee- rin valossa näyttäytyvät samalta kuin Ascendi-ratkaisussa. Jäsenvaltio voi tarjota vaihtoehtoisia riidanratkaisumenetelmiä. Välimiestuomioistuimen toimivalta pe- rustuu kansainväliseen sopimukseen, mikä on osa jäsenvaltion oikeudellista järjes- telmää. Tämä tarkoittaa myös sitä, että sijoittaja valitessaan välimiesmenettelyn, toimivallasta tulisi pakollinen. 206 Basedow 2015, s. 379. 207 Basedow 2015, s. 379. 208 Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 29 kohta). 209 Julkisasiamies Szpunar ratkaisuehdotuksessaan Ascendi (C‑377/13, EU:C:2014:246, 38‒40 kohta). 61 Välimiestuomioistuimen pakollisuuden luonnetta voidaan arvioida suhteessa väli- tystuomion lopullisuuteen. Merck Canadassa lausutuin tavoin, välitystuomio, josta ei valiteta toimivaltaiseen muutoksenhakutuomioistuimeen, tulee lainvoimainen ja sillä on samat vaikutukset kuin yleisten tuomioistuimien antamilla tuomioilla.210 Kuitenkin ratkaisun Denuit et Cordenier mukaisesti jäsenvaltion viranomaisilla tu- lee siis jossain määrin olla mukana. Edelleen ennakkoratkaisumahdollisuuden kri- teeriin kuluu, että vireillä on oikeusriita ja vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen.211 Niin ikään välitystuomiot ovat täytäntöönpantavissa ISCDIN konvention mukaisesti ja muut välitystuomiot kan- sallisten lakien tai New Yorkin konvention mukaisesti. Peilaten ratkaisun Danfoss perusteluihin ja kriteerien täyttymiseen, investointisuo- jasopimuksiin perustuvat välimiesoikeudet ovat lakisääteisiä, sisältyen kansainvä- liseen sopimukseen eikä osapuolten yksityisoikeudelliseen sopimukseen. Kuiten- kaan tuomiovallan pakottavuus on kantajan harteilla. Ratkaiseva merkitys piilee ni- menomaan siinä, onko lainkäyttöelimen oikeudellinen peruste yksityisten tahojen välisessä sopimuksessa vai ei. Edelleen on muistettava, että Nordsee-ratkaisussahan EUT totesi nimenomaisesti, että valtio on vastuussa yhteisön oikeuden mukaisten velvoitteiden täyttämisestä eivätkä yksityishenkilöt.212 Lopuksi, toisin kuin sopi- musperusteisen välimiesmenettelyn osapuolet, valtiolla on velvollisuus huolehtia EU:n lainsäädännön mukaisten velvoitteiden täyttämisestä.213 Vaikuttaisi siis pe- rustellusti ja alustavasti siltä, että käsiteltyjen ratkaisujen kautta ei vaikuttaisi mah- dottomalta, että niitä vasten myöskin investointisuojasopimuksiin perustuvat väli- miestuomioistuimet katsottaisiin jäsenvaltion tuomioistuimiksi. Vahvoilla kan- noilla tämän suhteen oli myöskin julkisasiamies Wathelet.214 210 Määräys 13.2.2014, Merck Canada (C-555/13, ECLI:EU:C:2014:92, 19 kohta). Paschalidis 2016, s. 23. 211 Tuomio 27.1.2005, Denuit ja Cordenier (C-125/04, EU:C:2005:69, 13 kohta). 212 Olik‒Fyrbach 2011, s. 201. 213 Olik‒Fyrbach 2011, s. 201. 214Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Achmea (C-284/16, ECLI:EU:C:2017:699). 62 5.1.2 Achmea Maaliskuussa 2018, EUT antoi odotetun tuomion niin kutsutussa Achmea-tuomi- ossa. Ratkaisu koski Saksan liittovaltion EUT:lle lähettämää ennakkoratkaisupyyn- töä valituksen yhteydessä siitä, että alhaisempi saksalainen tuomioistuin hylkäsi haasteen, joka annettiin tuomion lopullisessa päätöksessä Slovakian ja Achmean välinen sopimus sopimuksesta. Tuomio oli annettu kahdenvälisen investointisopi- muksen Tšekin tasavallan ja Alankomaiden välisestä välimiesmenettelystä, jotka on annettu 1 päivänä tammikuuta 1992. Saksan liittotasavalta pyysi EUT:lta kantaa siihen, oliko sijoittajien ja valtioiden välinen riitojenratkaisulauseke yhteensopiva EU: n perustamissopimuksen ja erityisesti SEUT 344, 267 ja 18 artiklojen kanssa. Mielenkiintoisella tavalla, EUT päätyi toiseen lopputulemaan kuin julkisasiamies ratkaisuehdotuksessaan.215 EUT katsoi, ettei ratkaisussa kysymyksessä oleva väli- miesoikeus voinut pyytää ennakkoratkaisua. Välimiesoikeus ei ratkaisussaan kuu- lunut osaksi Alankomaiden tai Slovakian oikeusjärjestelmää. Kanta on jokseenkin ongelmallinen, sillä ratkaisussa investointisuojasopimuksen 8 artiklassa tarkoitetun välimiestuomioistuimen on mahdollisesti tulkittava ja jopa sovellettava unionin oi- keutta ja erityisesti perusvapauksia, kuten sijoittautumisvapautta ja pääomien va- paata liikkuvuutta, koskevia säännöksiä ja määräyksiä. Samoin vaikuttaisi siltä, että jäsenvaltion tuomioistuimen kriteerin täyttymistä on peilattava suhteessa olemiseen osaksi jäsenvaltion riidanratkaisujärjestelmää ja oikeusjärjestelmää. Siitä kuitenkin, että jäsenvaltioiden luoma tuomioistuin kuuluu unionin tuomioistuinjärjestelmään, seuraa ennen muuta myöskin se, että sen ratkaisuihin voidaan soveltaa järjestelmää, joilla voidaan varmistaa unionin normien täysi tehokkuus. Mikäli investointisuojasopimusten perusteella muodostetut välimiestuomioistuimet olisi tulkittu SEUT 267 mukaisiksi jäsenvaltion tuomioistuimiksi, olisi tämä tar- koittanut edelleen sitä, että nämä välimiesoikeudet olisivat olleet sidoksissa Euroo- 215 Tarkastelen tutkielmassa vain osiota koskien ennakkoratkaisun pyytämisen mahdollisuutta. 63 pan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön. Julkisasiamies toi ratkaisuehdotuk- sessaan Achmea esille, että käsiteltävässä asiassa välimiesoikeuksien olisi sillä uhalla, että ne muuten todetaan pätemättömäksi oikeusjärjestyksen perusteiden vas- taisina, noudatettava periaatteita, joihin kuuluvat muun muassa periaate unionin oi- keuden ensisijaisuudesta jäsenvaltioiden lainsäädäntöihin ja jäsenvaltioiden välillä välittömästä oikeusvaikutuksesta, periaate jäsenvaltioiden välisestä keskinäisestä luottamuksesta unionin perustana olevien yhteisten arvojen kunnioittamisessa sekä periaate unionin oikeuden täysimääräisesti soveltamisesta ja noudattamisesta.216 Jos jäsenvaltioiden perustamat välimiesoikeudet jättäisivät noudattamatta unionin oikeutta tai soveltaisivat sitä epäasianmukaisesti, kyseisille jäsenvaltioille syntyisi siitä vahingonkorvausvastuu siksi, että ne on perustaneet nämä välimiesoikeudet, minkä lisäksi kyseisten jäsenvaltioiden voitaisiin todeta jättäneen noudattamatta jä- senyysvelvoitteita SEUT artiklojen 258 ja 259 mukaisesti.217 Mielestäni EUT olisi ratkaisussaan voinut perustella kattavammin nimenomaan kyseisiä seurauksia en- nakkoratkaisupyynnön tulkinnasta. Ratkaisun perustelut jäsenvaltion tuomioistuimen kriteeristön suhteen jäi mieles- täni yllättävän niukaksi. Mielestäni on kuitenkin syytä arvioida ratkaisua vasten rat- kaisua Miles vs. European Schools. Ratkaisussa Miles v. European Schools218 EUT katsoi, että Complaint of Board of European Schools ei ollut jäsenvaltion tuomio- istuin, koska Boardilla ei ole minkäänlaista linkkiä jäsenvaltioiden oikeusjärjestyk- seen.219. Ratkaisussa kuitenkin siitä huolimatta, että valituslautakunnan ovat perus- taneet kaikki jäsenvaltiot ja unioni, oli kuitenkin niin, että se on kansainvälisen jär- jestön toimielin, joka sillä unionin kanssa olevista toiminnallisista yhteyksistä huo- limatta pysyy muodollisesti erillisenä unionista ja näistä jäsenvaltioista. Tämän vuoksi, koska elin pysyy erillisenä EU:sta ja jäsenvaltioista. Siten on mahdollista 216 Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Achmea (C-284/15, ECLI:EU:C:2017:699, 134 kohta). 217 Tuomio 30.9.2003, Köbler (C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513, 18 kohta), Julkisasiamies Wathelet ratkaisuehdotuksessaan Achmea (C-284/15, ECLI:EU:C:2017:699, 135 kohta). 218 Tuomio 14.6.2011, Miles v. European Schools (C-196/09, ECLI:EU:C:2011:388). 219 Tuomio 14.6.2011, Miles v. European Schools (C-196/09, ECLI:EU:C:2011:388, 41 kohta). 64 argumentoida, että sitovuuden kautta mahdollisuus ”läheiseen” linkkiin jäsenval- tion ja investointisuojasopimukseen perustuvan välimiestuomioistuimen välillä olisi ollut perusteltavissa. Ratkaisun myötä jopa odotettiin ennakkoratkaisun pyy- tämisen mahdollisuutta, mutta toistaiseksi kanta on kielteinen. 5.2 Jäsenvaltion tuomioistuin -käsitteen kehittäminen 5.2.1 Kehittämisen suuntaviivat Jokseenkin suoranaiset väitteet siitä, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti arviointikriteerit ovat höllentyneet vaikuttavat omalta osaltaan jäsenvaltion tuomio- istuimen arviointiin. Siten myöskin ennen Achmean ratkaisua, kirjallisuudessa on ollut jokseenkin paljon spekulaatiota siitä, kuinka uudemman oikeuskäytännön va- lossa, erityisesti Merck Canadan ja Ascendin osalta, voitaisiin perustella investoin- tisuojasopimukseen perustuvan välimiestuomioistuimen mahdollisuus pyytää en- nakkoratkaisua. Ratkaisun myötä kuitenkin investointisuojasopimuksiin perustu- vilta välimiestuomioistuimilta mahdollisuus on suljettu pois. Kuitenkin Achmea- ratkaisun ei voitu katsoa tuovan uutta sopimusperusteisen välimiestuomioistuimen mahdollisuuden arviointiin. Lähinnä vaikutus on mielestäni näkynyt siinä, kuinka ennen tuomion antamista julkisasiamiehen perustelut kriteerien täyttymisestä olivat hyvin perusteluja ja niiden täyttymiset voitiin johtaa nimenomaisesti erityisesti määräyksestä Merck Canada sekä Ascendi. Käsittelyn perusteella on perusteltua nostaa esille, kuinka perustavanlaatuiseksi seikaksi arvioinnissa on tuotava väli- miesmenettelyn asema EU-oikeudessa, 220 sekä ”oleminen osana jäsenvaltion rii- danratkaisujärjestelmää”. Käsittelyn perusteella ei voida suoraan johtaa johtopäätöstä, että varsinkaan sopi- musperusteiset välimiestuomioistuimet olisivat oikeutettuja ennakkoratkaisun pyy- tämiseen. Vaikka pysyvyyden suhteen voidaan nähdä tietynlaista ”löyhentymistä”, on mielestäni lakisääteisyys sekä toimivallan pakollisuus vaikeita kriteerejä täyttää. 220 Szunar 2017, s. 112. 65 Kuitenkaan tämä ei tarkoita sitä, etteikö esimerkiksi Basedown esittämät argumen- tit ja puoltavat syyt ennakkoratkaisun pyytämisen mahdollisuudelle olisi täysiin vailla perustepohjaa. Vähintäänkin se kertoo keskustelun ja arvioinnin tarpeesta. Tässä vaiheessa yhtenä vaihtoehtona näyttäisi myöskin varsin perustellulta perustaa esimerkiksi tietyntyyppinen ad hoc -välimiestuomioistuimen luonteinen elin EUT:n yhteyteen, josta välimiestuomioistuimet voisivat pyytää tulkinta-apuja EU- oikeuden tulkinnassa. Täältä välimiestuomioistuimet saisivat myös nopeammin vastauksia kysymyksiinsä. Toisena vaihtoehtona voisi olla myöskin esimerkiksi tie- tynlaisen, myöskin oikeuskirjallisuudessa esitetyn vaihtoehdon, eli valtakirjan te- kemistä välimiestuomioistuimille komplekseissa EU-oikeuden soveltamistilan- teissa.221 Vaihtoehtojen esittäminen ja jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen arvi- ointi nimenomaan käytännön soveltamistilanteiden näkökulmasta kertoo mielestäni myös perustavanlaatuisesti kehittämisen tarpeesta. Samoin tulkinta-arviot ja EUT ratkaisukäytäntö herättävät jatkokysymyksenä arvi- oimaan kyseistä tulkintaa kansainvälisellä tasolla. Kysymystä voidaan lähestyä kä- sittelemällä sopimusta yhdistetystä patenttituomioistuimesta222 ja sen taustalla ole- vien syiden käsittelyllä. Muutama vuosi sitten oli keskustelua ja lopulta perustettiin yhdistetty patenttituomioistuin, jonka yhteydessä käsiteltiin myös ennakkoratkai- sun pyytämisen mahdollisuutta. Yhdistetystä patenttituomioistuimesta annetun so- pimuksen mukaan yhdistetty patenttituomioistuin on sopimusjäsenvaltioiden yhtei- nen tuomioistuin ja siten siihen sovelletaan samoja unionin oikeuden mukaisia vel- voitteita kuin sopimusjäsenvaltioiden kansallisiin tuomioistuimiin. Sopimusjäsen- valtioiden yhteisenä tuomioistuimena ja niiden oikeusjärjestelmän osana tuomiois- tuimen on kaikkien kansallisten tuomioistuinten tavoin tehtävä erityisesti SEUT 267 artiklan mukaisesti yhteistyötä Euroopan unionin tuomioistuimen kanssa unio- nin oikeuden asianmukaisen soveltamisen ja yhdenmukaisen tulkinnan varmista- miseksi. Euroopan unionin tuomioistuimen päätökset sitovat tuomioistuinta. 221 Hucovicova 2010, s. 46. 222 Sopimus yhdistetystä patenttituomioistuimesta 2013/C 175/01. 66 Samalla on kuitenkin muistettava, että ongelmalliseksi ennakkoratkaisupyynnön kriteerien täyttymisen kautta tekee se, ettei kansainvälisellä sopimuksella voida laa- jentaa tai ulottaa ennakkoratkaisun pyytämisen toimivaltaa.223 Siten arviointimah- dollisuuksien suhteen vastaan tulee väistämättä myös tulkinta kansainvälisellä ta- solla. 5.2.2 Yhtenäisen soveltamisen tavoite Erityisesti EU-oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoite puoltaisi jäsenvaltion tuo- mioistuimen laajaa tulkintaa. Etenkin tilanteissa, joissa tuomioistuimet odottavat ja edellyttävät saavansa EU-tuomioistuimelta selvyyttä EU-oikeuden saralta, toimivat kansalliset tuomioistuimet toimivat niin sanotusta ”yhtenäisyyden agentteina”. On muistettava, että EUT ei voi täyttää sen tavoitteitaan ja funktioita ilman ennakko- ratkaisuja. Samoin ennakkoratkaisumenettelyllä on ollut vaikuttava merkitys EU:n integraatiossa ja perusvapauksien toteutumisessa. SEUT 267 artiklan laaja tulkinta erityisesti tuomioistuinmaisuuden suhteen täyttäisi siten ja edistäisi yhtenäisyyden tavoitetta. Samoin se tarjoaisi mahdollisuuden ottaa huomioon oikeudellisessa toi- mintakentässä tapahtuneet muutokset.224 Edellä esitetyt ongelmallisuudet kuitenkin osoittavat, ettei ennakkoratkaisun mahdollisuus eikä välillisen ennakkoratkaisu- mahdollisuuden toteuttaminen ole täysin ongelmatonta. EUT on kehittänyt arviointikriteerit jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteelle, joka on toimivaltainen pyytämään ennakkoratkaisua EUT:lta. Näkemykseni mukaan on selvää, että jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen määrittelystä puuttuu täsmälli- syys, ennakoitavuus sekä selvyys. Osoituksena epävarmuudesta on myös toistuva poikkeaminen julkisasiamiesten ratkaisuehdotuksista.225 Näin ollen olisi ehdotto- man tärkeää selkeyttää käsitteen määrittelyä EU-oikeuden yhtenäisen soveltamisen 223 Lausunto 1/09. Sopimus yhdistetystä patenttituomioistuimesta 2013/C 175/01. Szpunar 2017, s. 115‒117. 224 Basedow 2017, s. 136. 225 Julkisasiamies De Colomer ratkaisuehdotuksessan De Coster (C-17/00, ECLI:EU:C:2001:366, 58 kohta). 67 näkökulmasta. Selkeiden, perusteltujen, ennakoitavien kriteerien esittäminen lain- käyttöelimien osalta olisi paikallaan. Unionin oikeuden soveltamisen yhdenmukai- suus edellyttää, että jäsenvaltion tuomioistuin määritellään unionin oikeudessa. Tuomioistuimen käsitteen on pääasiallisesti perustuttava ennakkoratkaisupyynnön olemassaolon syyhyn eli sen takaamiseen, että unionin oikeus on yhtä tehokasta kaikkialla.226 Siitä, että jäsenvaltioiden luoma tuomioistuin kuuluu unionin tuo- mioistuinjärjestelmään, seuraa, että sen ratkaisuihin voidaan soveltaa mekanismeja, joilla voidaan varmistaa unionin normien täysi tehokkuus.227 Julkisasiamies Reischl on ratkaisuehdotuksessaan Nordsee esittänyt, että ennakko- ratkaisumenettelyn pääasiallisena tarkoituksena on turvata yhdenmukainen ja EU:n oikeuden oikea soveltaminen eikä tätä tarkoitusta tulisi laiminlyödä.228 Samoin oi- keuskäytännössä, ratkaisussa Federconsorzi, EUT on todennut, että unionin oikeus- järjestyksen kannalta on kuitenkin ilmeisen tarpeellista, että tulevien tulkintaeroa- vaisuuksien välttämiseksi kaikkia unionin oikeuden oikeussääntöjä tulkintaan yh- denmukaisella tavalla riippumatta siitä, millaisesta soveltamistilanteesta on kyse.229 Pidän jokseenkin selvänä, että yhtenäisen soveltamisen tavoite tullee näkymään yhä enemmän jatkossa keskustelussa ja arvioissa ennakkoratkaisun mahdollisuuden ar- vioinnin tiimoilta. 226 Julkisasiamies De Colomer ratkaisuehdotuksessan De Coster (C-17/00, ECLI:EU:C:2001:366, 81 kohta). 227 Tuomio 6.3.2018, Achmea (C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158, 43 kohta). 228 Julkisasiamies Reischl ratkaisuehdotuksessaan Nordsee (C-102/81, EU:C:1982:107), on edelleen todennut, että ”if the need to ensure the uniform correct application of the law was not transposed into these mechanisms, if until now is was not seen as a thread to the proper evolu- tion of the law, then there is scarcely any justification for considering that more stringent re- quirements were necessary with EU law”. 229 Tuomio 25.6.1992, Federconsorzi (C-88/91, ECLI:EU:C:2015:125, 7 kohta). 68 6. Lopuksi Esimerkkinä ratkaisut Ascendi, Almelo ja Merck Canada muiden ohella osoittavat vaikeudet määritellä, mitä tarkoitetaan SEUT 267 artiklassa määritellyllä jäsenval- tion tuomioistuimella. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, arvioitaessa, onko lainkäyttöelin luonteeltaan SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin, huomioon on otettava useita seikkoja, kuten elimen lakisääteisyys, pysyvyys, toimivallan pa- kottavuus, menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana sekä riippumattomuus. Lisäksi edellytyksenä on, että siinä on vireillä oikeusriita ja vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyt- täen. Tämä tarkoittaa käsitellyn perusteella sitä, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisten kriteerien mukaan välimiesoikeudet eivät automaattisesti jää SEUT 267 artiklassa tarkoitetun ”jäsenvaltion tuomioistuimen” käsitteen ulkopuolelle. Kantaa osoittavat ratkaisut Danfoss, Ascendi sekä Merck Canada. Oikeuskäytännöstä on havaittavissa, että tietyntyyppiset välimiestuomioistuimet täyttävät jäsenvaltion tuomioistuin -kriteerin ja ovat täten oikeutettu ennakkoratkaisun pyytämiseen.230 Käsittelyn perusteella tutkielmassa on myös esitetty ja perusteltu nykyisen oikeus- tilan tiimoilta arviointikriteerit. Kaiken kaikkiaan, vaikka perusteltua syitä ennak- koratkaisun puoltamisen mahdollisuuden olisi, on todettava, että edelleen arvioin- tikriteerien täyttyminen erityisesti välimiestuomioistuinten osalta ei olisi näytettä- vissä. Yhdeksi tärkeimmäksi arvioinnin kohteeksi tutkielmassa nousi se, kuuluuko ennak- koratkaisua pyytävä lainkäyttöelin osaksi jäsenvaltion riidanratkaisujärjestel- mää. 231 Kuten arviointikriteerien uudelleentulkintaa käsitelleessä voi huomata, kriittisimmät kriteerit ovat, onko lainkäyttöelin lakisääteinen, pysyvä ja sen toimi- valta pakollinen. Vaikka välimiesmenettely olisi vaihtoehtoinen riidanratkaisu- muoto yleisten tuomioistuimien ohella, kumpuaa välimiestuomioistuimen toimi- 230 Basedow 2017, s. 126. 231 Szpunar 2017, s. 100. Tuomio 12.6.2014, Ascendi (C-377/13, EU:C:2014:1754, 26 kohta). 69 valta kuitenkin lopullisuudessaan nimenomaisesti osapuolten välillä sovitusta väli- tyslausekkeesta. Laaja tulkinta jäsenvaltion tuomioistuimelle olisi mahdollinen ja perusteltu. Samoin tutkielmassa on esitetty perusteltuja syitä nimenomaisesti yhte- näisen soveltamisen tavoitteen näkökulmasta. Vaikkakaan arviointi sekä linjanveto ei ole yksiselitteistä eikä suoranaista vastausta, uskon, että tutkielma herättää vä- hintäänkin arvioimaan oikeuskirjallisuudessa aloitetun keskustelun pohjalta SEUT 267 artiklan mukaista jäsenvaltion tuomioistuimen käsitettä. On kuitenkin syytä muistaa, että on olemassa lukuisia ei lainkäyttöelimiä, jotka rat- kaisevat jäsenvaltion riitoja. On muistettava, että jäsenvaltion tuomioistuimen kä- site kattaa muutkin lainkäyttöelimet kuin yleiset tuomioistuimet niin kutsutussa pe- rinteisessä mielessä. Ei mielestäni myöskään voida pitää perusteltuna, että jäsen- valtion tuomioistuimen -kriteeriä tulkittaisiin eri tavalla välimiesmenettelyn kon- tekstissa verrattuna muihin tuomioistuimiin. Samalla kuitenkin on myös perusteltua kysyä: kuinka tarpeellista tai millä kriteereillä on määriteltävä jäsenvaltion tuomio- istuimen käsite. Yhä kompleksisemmat riidat ja suhteet vaativat ennen kaikkea eri- koisosaamista vaativia tuomioistuimia sekä tuomareita. Samoin vallitsevana tren- dinä vaikuttaisi olevan prosessien yksinkertaistaminen, mikä taas tapahtuu yksityis- ten riidanratkaisumekanismien kautta.232 Kaiken kaikkiaan EUT:n konservatiivi- nen sekä kasuistinen lähestymistapa jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen tulkin- nalle voi olla riski EU-oikeuden yhtenäisen soveltamisen tavoitteen osalta. Esitin tutkielmassa eräänlaisena hypoteesina sekä tavoitteena muodostaa perustan sille, miten jäsenvaltion tuomioistuinmaisuutta arvioidaan ja mitkä väitteet perus- telivat ennakkoratkaisumahdollisuuden myöntämistä myös välimiestuomioistui- mille. On myös perustelua todeta oikeudellisessa toimintakentässä tapahtuneiden muutosten johdosta, että välimiestuomioistuinten ja yleisten tuomioistuinten sa- mankaltaisuus on jopa lähentynyt. Samalla trendiä vaihtoehtoisen riidanratkaisun puoltamiseen ei voida tässä yhteydessä unohtaa. Kun EUT on jo Nordsee-ratkaisun tiimoilta todennut välimiesmenettelyn ja tuomioistuintoiminnan samankaltaisuu- den, mielestäni muutokset perustelevat edelleen samankaltaisuuden lähentymistä. 232 Szpunar 2017, s. 100. 70 Nähtäväksi jää seuraavan välimiestuomioistuimen esittäessä ennakkoratkaisupyyn- nön, miten EUT lähtee arvioimaan ja tulkitsemaan tuomioistuimen toimivaltaa esit- tää ennakkoratkaisupyyntöä.