Työoikeudellinen houkuttelukielto Kasper Hannula Pro gradu -tutkielma Työelämän oikeusnormit Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta Huhtikuu 2021 II Pro gradu -tutkielma Oppiaine: Työoikeus Tekijä: Kasper Hannula Otsikko: Työoikeudellinen houkuttelukielto Ohjaaja: Annika Rosin Sivumäärä: X + 63 sivua Päivämäärä: 19.4.2022 Houkuttelukieltosopimuksia ja -lausekkeita ei ole Suomessa säännelty lainsäädännöllä ja niitä on käsitelty suomalaisessa oikeuskirjallisuudessa ja oikeuskäytännössä niukasti. Edellä mainittujen seikkojen takia houkuttelukiellon tulkinta työoikeudellisessa yhteydessä on epäselvää ja niiden käytöstä aiheutuu oikeusvarmuudellisia ongelmia sekä työnantajille että työntekijöille. Tässä tutkielmassa tarkastellaan houkuttelukieltosopimuksen ja -lausekkeen käsitettä sekä houkuttelukiellon käytön edellytyksiä. Houkuttelukieltoa tulkitaan työsuhteen aikana työntekijää valmiiksi rajoittavan lainsäädännön, kuten lojaliteettivelvoitteen ja kilpailevan toiminnan kiellon kautta. Työsuhteen jälkeiseen aikaan ulottuvaa, työsuhteen alkaessa tai sen aikana sovittua houkuttelukieltoa tutkitaan erityisesti sopimusvapauden periaatteen, heikomman osapuolen suojan, työsopimuslain kilpailukieltosopimuksen sekä työnantajan ja työntekijän erisuuntaisten intressien kannalta. Tutkielmassa selvitettiin, että houkuttelukielto turvaa työnantajaa työsuhteen aikana pakottavan lainsäädännön lojaliteettivelvoitetta ja kilpailevan toiminnan kieltoa enemmän, sillä erillinen sopimus tai lauseke tarkentaa työntekijän velvoitteita sekä vahvistaa työnantajan etuja ennalta määritellyn sopimussakon kautta. Erikseen sovitulla kiellolla voi olla myös ennaltaehkäisevä vaikutus työntekijän käytökseen. Työsuhteen aikana voimassa olevalla houkuttelukiellolla ei lähtökohtaisesti rikota pakottavaa työlainsäädäntöä. Työsuhteen päättymisen jälkeen voimassa oleva houkuttelukieltosopimus saatetaan johtopäätöksien perusteella rinnastaa kilpailukieltosopimukseen. Tällöin kilpailukieltosopimuksen rajoitteet sekä korvausvelvoite voivat koskea myös houkuttelukieltosopimusta. Riskiä voidaan pienentää tekemällä houkuttelukieltosopimuksen työntekijälle asettamista rajoitteista etukäteinen tapauskohtainen arvio sekä muotoilemalla houkuttelukieltosopimus työntekijää vähemmän rajoittavaksi. Houkuttelukieltosopimuksen ja kilpailukieltosopimuksen rinnastaminen ratkeaa viime kädessä tuomioistuimen tekemän kokonaisarvioinnin perusteella. Houkuttelukieltosopimus tai -lauseke voidaan muotoilla eri tavoin ja sanamuotoilulla voidaan vaikuttaa siihen, kuinka paljon työntekijän toimintavapautta tosiasiassa rajoitetaan. Tilanteesta riippuen samanlainen houkuttelukieltosopimus voi rajoittaa työntekijää eri tavoin, esimerkiksi mikäli työnantajan toimialalla kilpailu on vähäistä tai työnantajalla on alalla erityisen vahva asema sekä laaja asiakaskunta. Tutkielmani on tutkimusmetodiltaan oikeusdogmaattinen, eli lainopillinen, jossa tulkitaan ja systematisoidaan voimassa olevaa oikeutta erilaisista oikeuslähteistä. Tutkimuksen pääasiallisina lähteinä toimivat oikeuskirjallisuus, kansalliset säädökset, kotimaiset lainvalmisteluaineistot sekä oikeuskäytäntö. Avainsanat: työoikeus, houkuttelukielto, houkuttelukieltosopimus, kilpailukieltosopimus, rekrytointikielto, lojaliteettivelvoite, kilpaileva toiminta III SISÄLLYS Sisällys .................................................................................................................................... III Lähteet ..................................................................................................................................... IV Lyhenteet .................................................................................................................................. X 1 JOHDANTO .................................................................................................................... 1 1.1 Tutkimuksen tausta ja lähtökohdat.................................................................................... 1 1.2 Tutkimuskysymys, rajaukset ja tutkielman rakenne ......................................................... 5 1.3 Metodi ............................................................................................................................... 7 2 Houkuttelukieltosopimus .............................................................................................. 10 2.1 Houkuttelukieltosopimuksen käsite ................................................................................ 10 2.2 Rekrytointikiellon suhde houkuttelukieltoon .................................................................. 12 2.3 Houkuttelukieltosopimuksen sopimusoikeudellinen perusta .......................................... 15 2.4 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen sitomattomuus ja sovittelu ...................... 20 2.5 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen vaikutukset kolmanteen .......................... 23 3 Houkuttelukielto työsuhteen aikana ............................................................................ 25 3.1 Houkuttelukielto työsopimuksen ehtona ......................................................................... 25 3.2 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen tekohetki.................................................. 28 3.3 Houkuttelukiellon suhde työntekijän lojaliteettivelvoitteeseen ja kilpailevan toiminnan kieltoon ..................................................................................................................................... 30 3.3.1 Houkuttelukieltosopimuksen suhde työntekijän lojaliteettivelvoitteeseen .......... 30 3.3.2 Kilpaileva toiminta ............................................................................................. 34 3.4 Houkuttelukiellon rikkomisesta seuraava korvausvelvoite ............................................. 37 4 Houkuttelukielto työsuhteen jälkeen ........................................................................... 41 4.1 Houkuttelukiellon voimassaolo työsuhteen jälkeisenä aikana ........................................ 41 4.2 Kilpailukieltosopimus ja sen erityispiirteet ..................................................................... 43 4.2.1 Kilpailukieltosopimuksen määritelmä ................................................................ 44 4.2.2 Kilpailukieltosopimus ja sen solmimisen edellytykset ........................................ 45 4.2.3 Kilpailukieltosopimuksia koskeva korvausvelvollisuus ...................................... 47 4.3 Kilpailukieltosopimuksen ja houkuttelukieltosopimuksen välinen suhde ...................... 50 4.3.1 KKO 2003:19 ja tapauksen merkitys houkuttelukiellon tulkinnassa .................. 50 4.3.2 Houkuttelukielto ja muu oikeuskäytäntö ............................................................ 55 5 Johtopäätökset ............................................................................................................... 59 IV LÄHTEET Kirjallisuus Aarnio, Aulis. Laintulkinnan teoria. WSOY 1989. Aarnio, Aulis. Tulkinnan taito – ajatuksia oikeudesta, oikeustieteestä ja yhteiskunnasta. WSOY 2006. Bersani, Kenneth – Bruckel, Colin. Key Developments in Non-Solicitation Law. Rochester Business Journal Vol 32, Issue 9 2016. Bruun, Niklas. Työryhmämuistio 1988:35, Sosiaali- ja terveysministeriö, liite 1 (alkuperäinen: Konkurrens -och sekretesslausuler i anställningsavtal. NIR, häfte 1/88). Bruun, Niklas – von Koskull, Andres. Työoikeuden perusteet. Alma Talent Oy ja tekijät 2012. Dalhuisen, Jan. Legal Orders and Their Manifestation: The Operation of the International Commercial and Financial Legal Order and Its Lex Mercatoria. Berkeley Journal of International Law 2006. Hietala, Harri – Hurmalainen, Mikko – Kaivanto, Keijo. Työsopimus ja ehdot erityistilanteissa. Alma Talent Oy 2019. Hietala, Harri – Kaivanto – Keijo. 101 kysymystä ja vastausta henkilöstöjärjestelyistä yritysten muutos- ja poikkeustilanteissa. Alma Talent oy ja tekijät 2020. Hallberg, Pekka – Karapuu, Heikki – Ojanen, Tuomas – Scheinin, Martin – Tuori, Kaarlo – Viljanen, Veli-Pekka. Perusoikeudet. Alma Talent Oy 2011. Heiskanen, Jussi. Kilpailukieltosopimuksen edellytykset työsopimuslain mukaan. Kirjoituksia työoikeudesta. Helsingin hovioikeus 2009. Hemmo, Mika. Sopimusoikeus I. Talentum 2003. Hemmo, Mika. Sopimusoikeus II. Talentum 2003. Hemmo, Mika. Sopimusoikeus III. Talentum 2005. Hemmo, Mika – Hoppu, Kari. Sopimusoikeus. Alma Talent Oy 2021. Hietala, Harri – Järvensivu, Petri – Kaivanto, Keijo – Kyläkallio, Kalle. Yrityksen asiakirja- ja sopimusopas. Alma Talent Oy 2020. Hietala, Harri – Kairinen, Martti – Kaivanto, Keijo – Schön, Esa. Työsopimuslaki käytännössä. Alma Talent Oy 2020. Hirvonen, Ari. Mitkä metodit? Opas oikeustieteen metodologiaan. Yleisen oikeustieteen julkaisuja 17. Helsinki 2011. Honkinen, Tuomas – Innanen, Antti – Lindgren, Jaakko – Pello, Jukka - Rantanen, Johanna – Siltala, Kyösti – Tuomala, Sara. Startup-juridiikan käsikirja. Alma Talent Oy, yhteistyössä Lakimiesliiton Kustannus, 2016. V Huhtamäki, Matti. Työsuhteiseen liittyvät kilpailun- ja työvoiman vapaan liikkuvuuden rajoitukset Jokerit-asiassa. Defensor Legis 4/2020. Husa, Jaakko – Mutanen, Anu – Pohjalainen, Teuvo. Kirjoitetaan juridiikkaa. Talentum Media Oy ja kirjoittajat 2008. Husa, Jaakko. Oikeus ja globalisaatio. Lakimies 1/2019. Jalanko, Risto – Siiki, Marika (toim.). Kirjoituksia työoikeudesta. Helsingin hovioikeus 2009. Johnson, David. The Parameters of Solicitation in an Era of Non-Solicitation Covenants, ABA Journal of Labor and Employment Law 2012. Kaijala, Markku. Rekrytointi. Alma Talent Oy 2016. Kairinen, Martti. Työoikeus perusteineen. Työelämän tietopalvelu Oy 2009. Kairinen, Martti – Koskinen, Seppo – Nieminen, Kimmo – Valkonen, Mika. Työoikeus – Oikeuden perusteokset. WSOY Lakitieto 2002. Kaisto, Janne. Sopimusvapaus, laki ja maksusuoja. Lakimiesliiton kustannus 2001. Kavasto, Alexa. Työsuhteen päättäminen: Henkilökohtaiset päättämisperusteet ja päättämissopimukset. Helsingin Kamari Oy ja tekijä 2020. Klami-Wetterstein, Paula. Sopimussakko ja sen käyttötarkoitukset Suomen sopimusoikeudessa – erityisesti painostusfunktiosta ja sen merkityksestä. Lakimies 5/2020. Koskinen, Seppo. Kilpailukieltosopimuksiin liittyviä erityiskysymyksiä. Edilex 2004. Koskinen, Seppo – Nieminen, Kimmo – Valkonen, Mika. Työsuhteen päättäminen. Kirjoittajat ja Alma Talent Oy 2012. Koskinen, Seppo – Kairinen, Martti – Nieminen, Kimmo – Nordström, Kim – Ullakonoja, Vesa – Valkonen, Mika. Työoikeus – Oikeuden perusteokset. Alma Talent Oy 2018. Kröger, Tarja. Sopimusvapaus työntekosopimuksissa. Lakimiesliiton kustannus 1995. Kurkela, Matti. Globalisoitunut sopimuskäytäntö ja sopimusoikeudelliset periaatteet 2003. Launiala, Mika. Korkeimman oikeuden ennakkopäätösjärjestelmä. Alma Talent Oy ja Mika Launiala 2020. Liimatainen, Antti – Lähteenmaa, Lauri. Kasvuun yritysostolla: Onnistu yrityskaupassa. Alma Talent 2020. Lilja, Pasi. Työnantajan oikeudesta muuttaa työsuhteen ehtoja yksipuolisesti. Kirjoituksia työoikeudesta. Helsingin hovioikeuden julkaisuja 2009. Lindfelt, Villy. Sopimuksen päättyessä voimassa pysyvät sopimusmääräykset. Defensor Legis N:o 2/2011. Moilanen, Juha-Matti. Sopimukset työsuhteen päättyessä. Talentum 2010. VI Moilanen, Juha-Matti. Työsuhteen päättämissopimukset: tutkimus sopimusvapauden rajoista ja työntekijän suojelun keinoista. Turku 2019. Nicholas, Elizabeth. Drafting enforceable non-solicitation agreements in Kentucky. Kentucky law journal 2006. Ollila, Aki. Työntekijän lojaalisuusvelvollisuuden ajallinen ulottuvuus. Defensor Legis N:o 5/2017. Pöyhönen, Juha. Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu. Suomalainen lakimiesyhdistys 1988. Raitio, Juha. Oikeusvaltion ääriviivat. Alma Talent Oy ja Juha Raitio 2017. Rautiainen, Hannu – Äimälä, Markus. Työsopimuslaki. Sanoma Pro Oy 2007. Saarnilehto, Ari – Annola, Vesa. Sopimusoikeuden perusteet. Alma Talent Oy 2018. Saarnilehto, Ari – Annola, Vesa – Hemmo, Mika – Karhu, Juha – Kartio, Leena – Tammi- Salminen, Eva – Tolonen, Juha, Tuomisto, Jarmo – Viljanen, Mika. Varallisuusoikeus. Alma Talent Oy 2012. Saarnilehto, Ari – Annola, Vesa – Hemmo, Mika – Karhu, Juha – Kartio, Leena – Tammi- Salminen, Eva – Tolonen, Juha, Tuomisto, Jarmo – Viljanen, Mika. Varallisuusoikeus. Alma Talent Oy 2019. Sahinoja, Antti. Työntekijän salassapitovelvollisuus yrityssalaisuuksista. Defensor Legis N:o 6/2013. Sorjonen, Antti. Sopimuksen sisällöstä ja sopimusvapauden rajoista työsuhteen päättyessä työntekijän ja työnantajan kesken tehtävissä sopimuksissa. Kirjoituksia työoikeudesta. Helsingin hovioikeus 2009. Telaranta, Kaarlo – Sopimusoikeus. Lakimiesliiton kustannus ja K. A. Telaranta 1990. Tiitinen, Kari-Pekka – Kröger, Tarja. Työsopimusoikeus. Talentum 2012. Vapaavuori, Tom. Yrityssalaisuudet, liikesalaisuudet ja salassapitosopimukset. Alma Talent Oy, yhteistyössä Lakimiesliiton kustannus, 2016. Wilhelmsson, Thomas. Vakiosopimus: Sopimussidonnaisuudesta ja kohtuuttomista sopimusehdoista. Lakimiesliiton kustannus, 1995. Ylikorkala, Anna – Hakonen, Anu – Hakonen, Niilo, Hulkko-Nyman, Kiisa. Kokonaispalkitsemisen johtaminen – Ohjaa tai ajaudu. Alma Talent Oy 2018. Äimälä, Markus – Kärkkäinen, Mika. Työsopimuslaki. Alma Talent Oy 2017. Äimälä, Markus – Nyyssölä, Mikko – Åström, Johan. Työoikeus. Alma Talent Oy 2021. Ämmälä, Tuula. Työoikeus tänään. Turun yliopisto, oikeustieteellinen tiedekunta 2007. VII Ämmälä, Tuula. Kielloista käskyihin – heikomman suojaa koskevien normien kehittymisestä. Teoksessa Saarnilehto, Ari. Heikomman suojasta – yksityisoikeudellisia kirjoituksia. Turun yliopisto 1995. Oikeuskäytäntö Korkein oikeus KKO 2022:16 KKO 17.12.2020, Nro 1974, S 2020/567 KKO 2019:28 KKO 2016:80 KKO 2014:50 KKO 2007:69 KKO 2003:19 KKO 1996:89 KKO 1995:145 KKO 1995:47 KKO 1993:59 Hovioikeudet Helsingin HO 31.8.2020, Nro 1116, S 19/193 Helsingin HO 27.6.2018, Nro 846, S 17/2141 Helsingin HO 17.3.2017, Nro 339, S 16/416 Helsingin HO 6.5.2015, Nro 652, S 14/689 Helsingin HO 20.10.2014, Nro 2024, S 13/2612 Helsingin HO 28.6.2013, Nro 1942, S 13/985 Helsingin HO 15.9.2011, Nro 2767, S 10/73 Helsingin HO 27.4.2007, Nro 1407, S 05/2006 Itä-Suomen HO 8.2.2019, Nro 67, S 18/384 VIII Vaasan HO 28.2.2012, Nro 249, S 10/1358 Virallislähteet Hallituksen esitykset HE 49/2018 vp. HE 157/2000 vp. HE 57/1990 vp. HE 247/1981 vp. Muut virallislähteet Kilpailu- ja kuluttajaviraston päätös, KKV/3030//14.00.00/2017, 31.10.2019. Komission tiedonanto keskittymiin suoraan liittyvistä ja niiden kannalta välttämättömistä rajoituksista (2005/C 56/03). Sosiaali- ja terveysministeriö. Työryhmämuistio 1988:35. Työsopimuksen kilpailukieltotyöryhmän muistio. Työsopimuslakikomitean mietintö. Km 1969: A 25. Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja. TEM Raportteja. 2019:46. Kilpailukieltosopimuksia selvittäneen työryhmän muistio. Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja. Ahtela, Jukka. Työelämä. 18/2018. Selvitys kilpailukieltosopimusten ja salassapitosopimusten käytöstä. Internetlähteet Akava Works -kysely: korkeakoulutetuista suurin osa kannattaa kilpailukieltoihin täyttä korvausta. 24.2.2020. Vierailtu 17.3.2022. (https://akavaworks.fi/blogit/akava-works- kysely-korkeakoulutetuista-suurin-osa-kannattaa-kilpailukieltoihin-taytta-korvausta/) Docue Technologies Oy. Vierailtu 12.4.2021. (Docue.com/fi-fi). EK:lta kovaa kritiikkiä hallituksen esitykseen kilpailukieltosopimuksesta. EK. Mikko Nyyssölä. 12.11.2020. Vierailtu 3.2.2022. (https://ek.fi/ajankohtaista/blogit/eklta-kovaa- kritiikkia-hallituksen-esitykseen-kilpailukieltosopimuksesta) Kilpailukieltosopimukset akavalaisilla. Akavan selvitys 2017. Vierailtu 3.2.2022. (https://akavaworks.fi/wp-content/uploads/sites/2/2020/08/kilpalukiellot-akavalaisilla- 2017.pdf) IX Kilpailukieltoja koskeva hallituksen esitys ei toteuta tavoitteitaan. Suomen Yrittäjät ry. 12.11.2020. Vierailtu 3.2.2022 (https://www.yrittajat.fi/tiedotteet/kilpailukieltoja- koskeva-hallituksen-esitys-ei-toteuta-tavoitteitaan/) Tieteen termipankki. Vierailtu 12.3.2021: Oikeustiede:rekrytointikielto. (https://tieteentermipankki.fi/wiki/oikeustiede:rekrytointikielto) Työsuhteeseen liittyvät kilpailunrajoitukset ja salassapito. YTN ry 2007. Vierailtu 14.1.2022. (https://www.akavanerityisalat.fi/files/4893/Tyosuhteeseen_liittyvat_kilpailurajoitukset _ja_salassapito.pdf) Vierashuoneessa Seppo Koskinen: Houkuttelukieltosopimukset ja työelämän Tinder. Vierailtu 23.3.2022. (https://www.edilex.fi/uutiset/74916) X LYHENTEET HE hallituksen esitys HO hovioikeus KKO korkein oikeus TEM työ- ja elinkeinoministeriö TSL työsopimuslaki 55/2001 OikTL laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (228/1929) SopMenL laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa (1061/1978) PL suomen perustuslaki (731/1999) VahL vahingonkorvauslaki (412/1974) 1 1 JOHDANTO 1.1 Tutkimuksen tausta ja lähtökohdat Suomalainen oikeusjärjestelmä kehittyy jatkuvasti globalisaation ja kansainvälistymisen takia. Suomalainen oikeusjärjestelmä on yhdenmukaistumassa globaalin sopimusoikeuden käytäntöjen kanssa.1 Sopimuskäytäntöömme integroidaan kansainvälisen markkinakäytännön mukaisia sopimuksia, sopimuslausekkeita sekä -ehtoja, joita ei vielä säännellä kansallisesti tai joiden osalta sääntely ja tulkinta on vielä epäselvää. Houkuttelukieltosopimukset ja -lausekkeet on otettu aktiiviseen käyttöön Suomessa vasta viime aikoina. Mainittakoon, että toisin kuin kilpailukieltosopimuksia, houkuttelukieltosopimuksia ei säännellä Suomessa kansallisella lainsäädännöllä.2 Työoikeudellisessa yhteydessä houkuttelukieltosopimuksella tarkoitetaan pääsääntöisesti työntekijälle asetettavaa kieltoa houkutella työnantajansa tai entisen työnantajansa työntekijöitä yritykseen, mihin hän on siirtynyt.3 Kielto voidaan asettaa koskemaan myös työnantajan tai entisen työnantajan asiakkaiden houkuttelua.4 Kielto voi jatkua työsuhteen päättymisen jälkeen ja sen rikkomisesta voi seurata velvollisuus maksaa sopimussakko. Houkuttelukielto liittyy siten läheisesti kilpailulta suojautumiseen.5 Pakottavalla lainsäädännöllä on kuitenkin rajoitettu merkittävästi työntekijän ja työnantajan välistä sopimusvapautta tarkoituksena suojata heikompaa osapuolta eli työntekijää.6 TSL pakottava lainsäädäntö kuitenkin myös turvaa työnantajan etuja työsuhteen aikana. TSL 3 luvussa työntekijälle asetetaan velvoitteita, jotka tarkoittavat pääasiassa pidättäytymistä työnantajaa vahingoittavalta toiminnalta työsuhteen aikana. Näitä velvoitteita ovat esimerkiksi niin sanottu lojaliteettivelvoite sekä kilpailevan toiminnan kielto.7 Tutkielmassa selvitetään millä tavalla nämä velvoitteet rajoittavat työntekijää ja vastaavatko niiden asettamat rajoitteet työsuhteen aikana voimassa olevaa houkuttelukieltoa. 1 Kurkela 2003, s. 3. 2 Säännös kilpailukieltosopimuksista implementoitiin työsopimuslakiin jo 1.1.1991. Lakimuutosta käsitellään HE 57/1990:ssä. HE:ssä ei mainita houkuttelukieltoa. 3 Hietala – Kaivanto 2021, s. 6. 4 Sopimustieto.fi. Ks. myös Koskinen 2004, s. 3. 5 Hietala – Kaivanto 2017, s. 68. 6 Hemmo 2003, s. 72. Ks. myös erityisesti työsopimuksia koskeva Moilanen 2019, s. 65. 7 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 123 ja 247. 2 Houkuttelukiellon lisäksi työntekijää rajoittavana sopimuksena pidetään kilpailukieltosopimusta. Toisin kuin TSL 3:3 kilpailevan toiminnan kielto, joka suojaa työnantajaa työsuhteen aikana, voi työnantaja suojautua kilpailukieltosopimuksella myös työsuhteen päättymisen jälkeen. Sääntelynäkökulmasta kilpailukieltosopimus eroaa houkuttelukiellosta siten, että sitä säännellään lailla (TSL 3:5). TSL 3:5 kilpailukieltosopimus rajoittaa työntekijän oikeutta tehdä työsopimus työsuhteen päättymisen jälkeen sellaisen työnantajan kanssa, joka harjoittaa hänen entisen työnantajansa kanssa kilpailevaa toimintaa. Kielto voi koskea myös työntekijän oikeutta harjoittaa omaan lukuunsa tällaista toimintaa. Kielto voi olla voimassa työsuhteen päättymisen jälkeen enintään yhden vuoden ja työntekijälle voidaan asettaa kiellon rikkomisesta maksettavaksi määräytyvä sopimussakko. Kilpailukieltosopimuksen edellytykset ja käytön rajoitukset on määritelty suhteellisen tarkasti. Uudistetulla lainsäädännöllä kilpailukieltosopimuksen käyttöä yritettiin rajoittaa edelleen asettamalla työnantajalle maksuvelvoite, mikäli kilpailukieltosopimus ulottuu työsuhteen päättymisen jälkeiseen aikaan.8 Kilpailukieltosopimuksen tarkasteleminen on erityisen tärkeää arvioitaessa houkuttelukieltosopimuksen työoikeudellista asemaa, koska houkuttelukieltosopimus ja - lauseke asettavat työntekijälle toiminnan rajoitteita. Tarkastelulla selvitetään, kuinka ankaria nämä rajoitteet tosiasiassa ovat, ja voidaanko houkuttelukieltosopimus rinnastaa kilpailukieltosopimukseen sen vuoksi, että sillä rajoitetaan työntekijän toimintavapautta pakottavan työlainsäädännön sekä perustuslain vastaisesti. Kysymys houkuttelukieltosopimusten käytöstä ja tulkinnasta Suomessa on alati ajankohtaisempi. Kehityssuunta kohti kansainvälisempää ja yhdenmukaisempaa sopimuskäytäntöä näyttää jatkuvan.9 Erityisesti common law -oikeuden maissa houkuttelukieltosopimus, eli non-solicitation agreement on ollut käytössä jo kauan ja lauseketta käsitellään laajasti oikeuskirjallisuudessa. Esimerkiksi Yhdysvalloissa kielto on eroteltu omaksi kokonaisuudekseen kilpailukieltosopimuksista.10 Säännöksiä houkuttelukieltosopimuksista on 8 TSL 3:5, Ks. HE 222/2020 vp. 9 Husa 2019, s. 76–77. Globaalisti toimivien yritysten menettelytavat vakiintuvat sopimuskäytännössä, joka muodostaa vakiintuneen oikeudellisen normiston ja oikeusjärjestyksen. Ks. myös aiheesta tarkemmin Dalhuisen 2006, s. 129–191. 10 Nicholas 2006, s. 507–508. Työntekijää voidaan rajoittaa työsuhteen päättymisen jälkeen kilpailukieltosopimuksella tai houkuttelukieltosopimuksella. Houkuttelukieltosopimukset on tulkittu Kentuckyn osavaltiossa vähemmän kilpailua rajoittaviksi kuin kilpailukieltosopimukset. Ks. myös. Bersani – Bruckel 2016. New Yorkin lainsäädännön mukaan houkuttelukieltosopimuksen käytölle työsopimuksissa on asetettu rajoituksia ja vain rajoitusten mukaan käytetty houkuttelukielto sitoo työntekijää. Ks. myös Johnson 2012, s. 121. “Employee 3 kuitenkin implementoitu myös civil law -maissa kuten Norjassa ja Tanskassa, joissa on voimassa houkuttelukieltosopimuksen käyttöedellytyksiä tarkentavaa sääntelyä on tarkennettu.11 Sääntelyn puutteen ja vähäisen oikeuskäytännön takia houkuttelukieltosopimusten tulkinta ja systematisointi on Suomen oikeusjärjestelmässä kuitenkin vielä puutteellista.12 Puutteellinen lainsäädäntö ja oikeuskäytäntö luovat ongelman oikeusvarmuuden kannalta, eli ne voivat heikentää oikeudellisen tulkinnan ennakoitavuutta ja hyväksyttävyyttä.13 Oikeusvarmuusperiaatteen taustalla on oikeusvaltioajattelu, jossa lainsäädännöllä suojataan yksittäistä kansalaista valtiolta sekä muilta kansalaisilta.14 Yksilön tulisi pystyä arvioimaan itse ehdon tai sopimuksen sisältöä, ennakoimaan miten ehto tai sopimus vaikuttaa häneen sekä miten sitä tulkitaan viimesijaisesti tuomioistuimessa. Tämä johdattaa pohtimaan, toteutuuko periaate Suomessa houkuttelukieltosopimuksen osalta. Kysymyksestä tekee ajankohtaisen myös se, että tiedon merkitys tuotannontekijänä on kasvanut jatkuvasti.15 Työnantajat ovat sitä mieltä, että kilpailukieltosopimuksilla työnantajan toiminnan laatuun ja liikesalaisuuksien suojaan liittyvä tarve ei ole ainakaan vähentymässä.16 Houkuttelukieltosopimuksilla turvataan samankaltaisia työnantajan etuja kuin kilpailukieltosopimuksilla.17 Huomioon tulee ottaa, että työntekijöiden tarve hyödyntää osaamistaan ja liikkua vapaasti työmarkkinoilla sekä toisaalta yritysten tarve suojata tietoaan ovat osin vastakkaisia intressejä.18 Kilpailukieltosopimusten sääntelyllä osapuolten etuja on pyritty tasapainottamaan keskenään.19 Kilpailukieltoehtoja tai kilpailukieltosopimusehtoja on käytössä noin 30-50 %:lla asiantuntija tai johtavassa asemassa työskentelevillä.20 Aiempi sääntelyn puute kilpailukieltosopimusten osalta on johtanut sopimusten käytön kasvuun.21 Houkuttelukieltosopimuksen sääntelyn puuttumisen seurauksena voi olla houkuttelukieltosopimusten laajeneva tai pakottavan lainsäädännön vastainen käyttö. Akavan non-solicitation covenants have met with relatively little judicial resistance, as courts have held that is reasonable for an employer to protect its investment in trainings its staff and maintaining a competent workforce.”. 11 TEM 2018, s. 35–37. 12 Suomessa houkuttelukieltosopimusta on käsitelty vain yhdessä korkeimman oikeuden tapauksessa (KKO 2003:19). 13 Raitio 2017, s. 83–84. 14 Moilanen 2019, s. 57. 15 TEM 2018, s. 8. 16 TEM 2019, s. 43. 17 Hietala – Kaivanto 2017, s. 68. Rekrytointikielto ja houkuttelukielto liittyvät läheisesti kilpailulta suojautumiseen. 18 TEM 2018, s. 8. 19 HE 157/2000 vp, s. 81. 20 TEM 2018, s. 40–41. 21 TEM 2018 s. 80. 4 tutkimuksen mukaan sen kilpailukieltosopimusten tai -ehtojen alaisista jäsenistä 18 % kanssa oli sovittu myös niin sanotusta asiakkaiden houkuttelukiellosta sekä 12 % kanssa työntekijöiden houkuttelukiellosta tai rekrytointikiellosta.22 Houkuttelukieltosopimuksen osalta oikeusvarmuuden puutteesta syntyy haasteita sekä työnantajalle että työntekijälle. Työnantajan tulisi voida varmistua sopimuksen sitovuudesta etukäteen. Työnantajan täytyisi myös pystyä tietämään, kuinka TSL lojaliteettivelvoite ja kilpailevan toiminnan kielto vaikuttavat työsuhteen aikana suhteessa houkuttelukieltosopimuksen asettamiin rajoitteisiin, eli tarjoaako työsuhteen aikainen houkuttelukieltosopimus enemmän suojaa suhteessa pakottavaan lainsäädäntöön. Käytännön tasolla haasteita voi syntyä siitä, ettei työnantaja voi tietää rinnastetaanko houkuttelukieltosopimus aina kilpailukieltosopimukseen ja mikäli näin ei ole, minkälaisella sanamuodolla houkuttelukieltosopimusta kannattaa käyttää minimoidakseen riskin houkuttelukieltosopimuksen lainvastaisuudesta tai kohtuullistamisesta OikTL perusteella. Samalla työntekijän pitäisi kyetä arvioimaan minkälaiseen sopimukseen hän sitoutuu. Sopimuksen tai -lausekkeen tulkinnan, käytön ja rajojen ollessa selkeitä, pystyy työntekijä arvioimaan sopimuksen lainmukaisuutta esimerkiksi sen tarpeellisuuden, sopimussakon määrän, keston ja toimintaa rajoittavien ehtojen osalta. Konkreettinen sääntely mahdollistaa työntekijälle myös mahdollisuuden vedota siihen. Haasteellista houkuttelukieltosopimusten tulkinnasta tekee myös se, että sääntelyn puuttumisen ja oikeuskäytännön vähyyden takia suomalainen oikeuskirjallisuuskaan ei tarjoa erityisemmin tulkinta-apua, sillä oikeuskirjallisuudessa houkuttelukieltosopimuksista on lähinnä lyhyt maininta kilpailukieltosopimusten yhteydessä.23 Tarkasteltavaksi otetaan lyhyesti myös TSL, jota sovelletaan työsopimukseen, siihen perustuvaan oikeussuhteeseen eli työsuhteeseen sekä työsuhteessa tehtävään työhön.24 Tätä lähtökohtaa vasten tutkielmassa tarkastellaan, onko TSL normiston soveltamiselle merkityksellistä, kuinka houkuttelukiellosta on sovittu. Houkuttelukiellosta voidaan sopia ainakin työsopimukseen nähden itsenäisellä houkuttelukieltosopimuksella, houkuttelukieltosopimuksella, joka on työsopimuksen liitteenä sekä työsopimuksen lausekkeena olevalla houkuttelukiellolla. 22 Akava Works 2020. 23 Hietala – Kaivanto 2021, s. 72, Ks. myös Hietala – Hurmalainen – Kaivanto 2019, s. 238–239, Honkinen – Innanen – Lindgren – Pello – Rantanen – Siltala – Tuomala 2016, luku 2 ja Vapaavuori 2018, s. 602. 24 Tiitinen – Kröger 2012, s. 7. 5 1.2 Tutkimuskysymys, rajaukset ja tutkielman rakenne Edellä esitettyä taustaa vasten on selvää, että houkuttelukieltosopimuksen systematisointi ja tulkinta Suomessa on puutteellista. Tämän oikeusvarmuutta heikentävän epävarman oikeustilan selventämiseksi tarkastelen tässä tutkielmassa, miten houkuttelukieltosopimusta tulkitaan työoikeudellisesti. Tähän pääkysymykseen haen vastauksia kolmen alakysymyksen avulla: 1. mikä on houkuttelukieltosopimuksen määritelmä ja kuinka siitä voidaan sopia työnantajan ja työntekijän välillä? 2. tarvitaanko houkuttelukieltosopimusta työsuhteen aikana vai turvaavatko TSL 3:1 lojaliteettivelvoite ja TSL 3:3 kilpailevan toiminnan kielto työnantajaa tarpeeksi? sekä 3. millä edellytyksillä houkuttelukieltosopimus on rinnastettavissa kilpailukieltosopimukseen? Tutkielman tarkoitus on selvittää houkuttelukieltosopimuksen asema työoikeudellisessa kontekstissa sekä tehdä mahdollisimman laajaan lähdemateriaaliin perustuva teoreettinen arvio siitä, kuinka houkuttelukieltosopimusta tulkittaisiin tuomioistuimessa suhteessa pakottavaan työoikeudelliseen lainsäädäntöön. Tutkielma on jaettu viiteen osaan, joista ensimmäinen on johdanto. Toisessa osassa tarkastellaan houkuttelukieltosopimuksen määritelmää sekä sen sopimusoikeudellista perustaa. Pääasiallinen tarkastelu keskittyy määrittelemään houkuttelukieltosopimuksen erityispiirteet ja eroavaisuudet muihin työntekijää rajoittaviin ehtoihin sekä houkuttelukiellon käyttötarkoitukset. Tutkielman kolmannessa osassa selvitetään, onko houkuttelukielto tarkoituksenmukaista pitää voimassa työsuhteen aikana. Osion tarkoituksena on tarkastella, onko houkuttelukiellolla työnantajaa turvaava työoikeudellinen vaikutus jo työsuhteen aikana vai turvaavatko työoikeudelliset pakottavat säännökset työnantajaa houkuttelukieltoa vastaavin tavoin. Neljännessä osassa tarkastellaan, mikä merkitys houkuttelukieltosopimuksen tulkinnassa täytyy antaa sille, että kielto ulotetaan työsuhteen jälkeiseen aikaan. Samalla osiossa määritellään kilpailukieltosopimuksen erityispiirteet sekä tutustutaan houkuttelukieltosopimukseen liittyvään oikeuskäytäntöön. Oikeuskäytännön avulla on mahdollista verrata erityisesti houkuttelukieltosopimuksen ja kilpailukieltosopimuksen välistä suhdetta. Tavoitteena on selvittää rinnastetaanko sopimukset tosiasiassa toisiinsa ja jos rinnastetaan, onko kyseessä automaattinen rinnastus vai edellyttääkö tämä tuomioistuimelta kokonaisharkintaa. Viimeisessä osiossa esitetään vastaukset tutkimuskysymykseen sekä tutkielman johtopäätökset. 6 On selvää, että houkuttelukieltosopimus liittyy olennaisesti työnantajan etujen turvaamiseen.25 Houkuttelukieltosopimuksilla, kuten kilpailukieltosopimuksilla, sekä rajoitetaan että kavennetaan työntekijän toimintamahdollisuuksia.26 Tämä työnantajan ja työntekijän välinen intressien ristiriita heijastuu siinä, että näkökulma houkuttelukiellon soveltamiseen on osapuolten välillä päinvastainen. Asetelma houkuttelukieltosopimuksen käytöstä on vahvasti kallistunut työnantajan suuntaan. Houkuttelukieltoa käytetään lähtökohtaisesti aina työnantajan aloitteesta. Koska ehto on työnantajalähtöinen, käsitellään ehtoa tutkielmassa työnantajanäkökulmaa painottaen. Tarkastelun kohteena on erityisesti houkuttelukieltosopimuksen ja -lausekkeen käyttö työoikeudellisessa kontekstissa. Tutkielmassa käsitellään jossain määrin myös muita houkuttelukieltosopimukseen olennaisesti liitännäisiä sopimuksia ja lausekkeita, kuten salassapitosopimusta ja rekrytointikieltoa. Käsittely on tarpeellista, jotta voidaan eritellä houkuttelukieltosopimuksen ominaiset piirteet muista samoja elementtejä sisältävistä sopimuksista ja lausekkeista. Myös salassapitosopimusta ja rekrytointikieltoa käsiteltäessä tutkielmassa keskitytään näiden käyttöön työoikeudellisessa kontekstissa. Salassapitosopimusta ja rekrytointikieltoa käsitellään kuitenkin erillisinä käsitteinä houkuttelukieltosopimuksesta, joka on salassapitosopimuksesta olennaisesti eroava sopimus tai lauseke sekä tosiasiassa rekrytointikieltoa laajempi, joskaan ei välttämättä enemmän rajoittava sopimus. Tutkimuskysymyksen asettelu rajaa siten tutkielman ulkopuolelle houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen käytön kaupallisissa sopimuksissa, kuten yritysten välisissä hankinta- tai yhteistyösopimuksissa sekä erilaisissa yrityskauppasopimuksissa. Tutkielmassa ei pääsääntöisesti käsitellä houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen käyttöä sellaisissa sopimuksissa tai kontekstissa, joissa lainsäädäntökehys olisi jokin muu kuin työoikeudellinen. Tutkielmassa tutkimusmateriaalia ei ole rajattu pelkästään suomalaiseen materiaaliin, mutta ulkomaalaista oikeuskäytäntöä- ja kirjallisuutta käytetään tutkielmassa verrattain vähän. Ulkomaalaisen materiaalin vähäinen määrä johtuu siitä, että tutkielman pääsääntöinen tarkoitus on tarkastella houkuttelukiellon tämänhetkistä asemaa Suomen oikeusjärjestelmässä. 25 TEM 2018, s. 51. 26 TEM 2019, s. 50. 7 Tutkielmassa ei tutkita houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen käyttöä työntekijöiden osakassopimuksissa tai muissa sellaisissa työsuhteesta erillisissä yhteyksissä, joissa TSL voisi kuitenkin soveltua.27 Rajauksen tarkoituksena on välttää laaja keskustelu siitä, milloin kyseessä voisi olla tosiasiassa pakottavan työlainsäädännön alainen työsuhde. Lisäksi tutkielmassa tarkastelu on rajoitettu houkuttelukieltosopimuksiin tai -lausekkeisiin, jotka sovitaan työsuhteen alkaessa tai sen aikana. Työsuhteen päättymisen jälkeen tehtyihin sopimuksiin ei pääsääntöisesti sovelleta TSL säännöksiä ja siten tällaisten sopimusten tarkastelu ei ole tutkielman yhteydessä tarkoituksenmukaista. Työsuhteen päättymisen jälkeen tehtyihin sopimuksin sovelletaan lähtökohtaisesti sopimusoikeuden yleistä normijärjestelmää.28 1.3 Metodi Tutkielman tarkoituksena on tutkia houkuttelukieltosopimuksen suhdetta työsopimusoikeudellisiin säännöksiin ja erityisesti työsopimuslain 3:5 kilpailukieltosopimukseen. Tutkimusmetodi on siten oikeusdogmaattinen, eli lainopillinen, jonka tarkoituksena on tulkita ja systematisoida voimassa olevaa oikeutta erilaisista oikeuslähteistä.29 Lainopillisen metodin tärkein tehtävä on selventää epätietoisuutta vallitsevasta oikeustilasta.30 Tutkimuskohteena on siten voimassa oleva oikeus. Aarnio on luokitellut modernin oikeusopin oikeuslähteitä, ja hänen mukaansa lainopillisessa tutkimuksessa oikeuslähdeoppi on oikeudellisen argumentaation kulmakivi.31 Yksi tunnetuimmista oikeuslähteiden ryhmittelyistä on Aarnion oikeuslähteiden velvoittavuuteen perustuva jaottelu.32 1. Vahvasti velvoittavat oikeuslähteet: laki ja maantapa. 2. Heikosti velvoittavat oikeuslähteet: lainsäätäjän tarkoitus ja tuomioistuinratkaisut. 27 Honkinen – Innanen – Lindgren – Pello – Rantanen – Siltala – Tuomala 2016, luku 2.4. Osakassopimukseen sisällytetään usein ehdot salassapidosta, kilpailukiellosta ja houkuttelukiellosta. 28 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2012, s. 779. 29 Hirvonen 2011, s. 21. 30 Husa – Mutanen – Pohjalainen 2008, s. 20. Lainopin avulla pyritään antamaan vastaus kysymykseen miten yksittäisessä tilanteessa tulisi toimia voimassa olevan oikeuden mukaan. 31 Oikeuslähdeoppi hajautuu eri oikeudenaloilla ja oikeuslähteiden määrä ja painotus voi vaihdella myös oikeudenalan sisällä. Aarnio 2006, s. 283–289. 32 Aarnio 1989, s. 220. 8 3. Sallitut oikeuslähteet, oikeusvertailevat ja oikeushistorialliset argumentit, oikeustiede, arvot ja arvoasetelmat sekä teleologiset, eli reaaliset argumentit.33 Tuomioistuin ei saa sivuuttaa vahvasti velvoittavia oikeuslähteitä virkavastuun uhalla.34 Jos tuomioistuin ei ota heikosti velvoittavia oikeuslähteitä ratkaisussaan huomioon, johtaa se todennäköisesti ratkaisun muuttumiseen seuraavassa oikeusasteessa. Sallittujen oikeuslähteiden sivuuttamisen seuraukset eivät ole samalla tavalla ennustettavissa.35 Kiellettyinä oikeuslähteinä voidaan pitää vain hyvän tavan vastaisia sekä avoimen puoluepoliittisia argumentteja.36 Tieto voimassa olevasta oikeudesta saadaan oikeuslähteistä.37 Oikeuslähteitä tulkitaan tavoitteiden ja perustelujen kautta tavoitteena perustella vastaus juridiseen ongelmaan juridisesti pätevällä kannanotolla de lege lata.38 Tutkielmassa tarkasteltuna tutkimusongelmana on erityisesti houkuttelukieltosopimuksen asema työoikeudessa eli se, tuleeko houkuttelukieltosopimus katsoa sopimusvapauden piiriin vai säänteleekö houkuttelukieltosopimusten käyttöä pakottavat työsopimuslain säännökset, kuten sääntely TSL 3:5 kilpailukieltosopimuksista tai ohjaako niiden käyttöä jokin toinen oikeuslähde, kuten oikeuskäytäntö taikka siviili ja -sopimusoikeudelliset normit. Tutkielma keskittyy oikeuslähteistä erityisesti kansallisen lainsäädännön ja sen esitöiden, oikeuskäytännön, oikeuskirjallisuuden ja yleisten oikeusperiaatteiden tarkasteluun. Keskeisimpiä oikeuslähteitä ovat työsopimuslaki ja sen lainvalmistelutyöt. Hallituksen esityksestä ja selvityksistä pystytään selvittämään lainsäätäjän tarkoitus.39 Etenkin oikeuskäytännön merkitys tutkielmassa on erityisen korostunutta, sillä houkuttelukieltosopimusta ei suoraan säännellä kansallisessa lainsäädännössä. Oikeuskäytännön arvioiminen on siten houkuttelukieltosopimusta arvioitaessa erityisen tärkeää. Tutkielmaa varten on kerätty hovioikeuksien ratkaisuja vuosilta 2010–2021. Syy hovioikeuksien oikeustapausten suurelle painoarvolle oikeuskäytännön osalta sekä niiden merkitykselle tutkielmassa on se, että houkuttelukieltosopimusta, kilpailukieltosopimusta ja salassapitosopimusta on käsitelty KKO:n tasolla huomattavan vähän. 33 Aarnio 1989, s. 220–221. Periaatteessa myös EU-tuomioistuimen ratkaisut ovat vahvasti velvoittavia. Ks. myös Aarnio 2006, s. 295. 34 Aarnio 1989, s. 222. 35 Aarnio 1989, s. 220–221. 36 Aarnio 2006, s. 293. 37 Aarnio 2006, s. 283. 38 Aarnio 2006, s. 283. 39 Aarnio 1989, s. 226–230. 9 Houkuttelukieltosopimusta ei välttämättä suoraan säännellä vahvasti velvoittavilla oikeuslähteillä. Tämän takia käytän tutkielmassani oikeuslähteiden lisäksi perusteita, eli päättelyperusteita muun argumentointini lisänä ja tukena.40 Analoginen tulkinta tarkoittaa normin soveltamisen laajentamista koskemaan myös toista asiaa, jota normi ei nimenomaisesti koske.41 Analogiaa käytetään esimerkiksi oikeuskäytäntöä tulkittaessa. Analogiasuhde kahden asian välillä ei ole virallinen oikeuslähde, mutta sitä käytetään silti jopa yleisimpänä perusteena jonkin tulkinnan oikeuttamiselle.42 Analogisella tulkinnalla voidaan siten mahdollistaa kahden oikeudellisen ilmiön yhtäläisyyksien selvittäminen.43 Houkuttelukieltosopimusta voidaan tulkita vertaamalla sitä esimerkiksi salassapitosopimukseen ja kilpailukieltosopimukseen. Vertailulla pyritään selvittämään muun muassa, miten houkuttelukieltosopimusta tulkitaan ja kuinka ehtoa tulee käyttää. Huomionarvoista on, että mikäli houkuttelukieltosopimus rinnastetaan tosiasiassa kilpailukieltosopimukseen, ei analogialle ole tarvetta vaan ehtoja tulee tosiasiassa tulkita samalla tavoin. 40 Aarnio 2006, s. 290. 41 Launiala 2020, luku 6.2. 42 Aarnio 2006, s. 290. 43 Aarnio 2006, s. 298 10 2 HOUKUTTELUKIELTOSOPIMUS 2.1 Houkuttelukieltosopimuksen käsite Houkuttelukieltosopimus on työ- ja sopimusoikeudellinen sopimus tai lauseke, jota on käsitelty oikeustieteellisessä kirjallisuudessa ja tutkimuksessa niukasti, eikä houkuttelukiellolle ole tämän takia yhtä tarkkaa määritelmää, kuten esimerkiksi laissa säännellylle kilpailukieltosopimukselle. Virallisen määritelmän puuttumisesta huolimatta on kuitenkin selvää, että houkuttelukiellolla pyritään estämään työntekijän yhtiön palveluksessa olevien muiden työntekijöiden aktiivinen houkuttelu ja kehottaminen hakemaan toisessa yrityksessä olevia työpaikkoja sekä yrityksen asiakkaiden tai potentiaalisten asiakkaiden houkuttelu toisen kilpailevan yrityksen asiakkaiksi.44 Huomioitavaa on, että kielto kattaa vain aktiivisen houkuttelun, eikä lähtökohtaisesti esimerkiksi avoimista työpaikoista puhuminen ole kiellettyä.45 Tutkielmassa houkuttelukieltoa käsitellään itsenäisenä houkuttelukieltosopimuksena sekä houkuttelukieltolausekkeena, joka lähtökohtaisesti on sisällytetty työsopimukseen. Houkuttelukieltosopimus sisältää usein ainakin kaksi erillistä kieltoa sekä ennalta määritellyn suuruisen sopimussakon, joka määräytyy maksettavaksi, jos kieltoa rikotaan. Ensinnäkin houkuttelukiellolla voidaan tarkoittaa kieltoa houkutella työntekijöitä, eli esimerkiksi johtavassa tai muuten yritykselle tärkeässä asemassa työskentelevälle työntekijälle asetettavaa kieltoa aktiivisesti kehottaa entisen työnantajansa työntekijöitä hakemaan kiellon alaisen henkilön uudessa yrityksessä avoinna olevia työpaikkoja. Tällöin tarkoituksena on estää tällaista entistä työntekijää houkuttelemasta tai rekrytoimasta yrityksen, usein parhaita ja taitavimpia työntekijöitä, hänen nykyiseen yritykseensä.46 Kyseessä voi olla yritys, johon henkilö on itse siirtynyt työntekijäksi, taikka yritys, jonka hän on itse perustanut. On myös mahdollista, että kyseessä on jokin toinen yritys, jossa henkilöllä on esimerkiksi merkittävä omistusosuus tai äärimmäisessä tapauksessa kaltoin kohdelluksi tulleen työntekijän tarkoitus aiheuttaa tahallisesti vahinkoa työnantajalleen taikka entiselle työnantajalleen. Jos ehdon halutaan pysyvän voimassa myös työsopimuksen ja -suhteen päättymisen jälkeen, tulee tästä sopia houkuttelukieltolausekkeessa tai -sopimuksessa erikseen, sillä kielto ei muutoin ole 44 Honkinen – Innanen – Lindgren – Pello – Rantanen – Siltala – Tuomala 2016, luku 2.4. 45 Koskinen 2022. 46 Hietala – Kaivanto 2017, s. 68. 11 lähtökohtaisesti voimassa kuin työsuhteen aikana.47 Tutkielmassa tarkastelu keskittyy kuitenkin vain työsuhteen alkaessa tai kestäessä solmittuihin houkuttelukieltoihin, vaikka ne ulottuvatkin työsuhteen päättymisen jälkeiseen ajankohtaan. Ehto on mahdollista määritellä työsopimuksessa tarkoituksenmukaiseksi tilannekohtaisesti olosuhteet huomioon ottaen. Perusmuotoisessa houkuttelukieltosopimuksessa kielletään työntekijöiden houkuttelu tietyksi aikamääreeksi työsuhteen päättymisen jälkeen ja määritetään kiellon rikkomisesta syntyvä sanktio, eli sopimussakko.48 Toinen houkuttelukielloissa usein kielletty käyttäytymisen muoto käyttäytymisen muoto on työnantajan nykyisten, tulevien tai potentiaalisten asiakkaiden houkuttelu vaihtamaan sopimuskumppania. Työnantajan tavoitteena on tällöin estää tällaisten tärkeiden asiakkaiden lähteminen entisen työntekijänsä uuden työnantajan tai yrityksen asiakkaiksi.49 Tällainen niin sanottu ”asiakkaiden houkuttelukielto” on esimerkiksi TSL kilpailukieltosopimukseen verrattuna työntekijää vähemmän rajoittava sopimus.50 Houkuttelukieltosopimuksesta ja -lausekkeista on erilaisia malleja ja esimerkkejä.51 Malliesimerkkinä laajasta työsopimusten liitteenä tai sellaisen osana käytettävästä houkuttelukieltosopimuksesta tai -lausekkeesta, on suomalainen yritys Docue tarjonnut sopimuspohjissaan käytettävän houkuttelukieltolausekkeen. Lauseke on käytössä Docuen mallipohjissa sekä työ- että johtajasopimuksissa. Mallia voidaan käyttää myös itsenäisenä houkuttelukieltosopimuksena. ”Työntekijä sitoutuu työsuhteensa voimassa ollessa sekä 12 kuukauden ajan työsuhteen päättymisestä siihen, että hän ei (i) houkuttele tai kannusta, suoraan tai toisen henkilön välityksellä, ketään Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden työntekijöistä päättämään työsuhdetta Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden palveluksessa tai siirtymään toisen työnantajan palvelukseen; tai (ii) houkuttele tai kannusta, suoran tai toisen henkilön välityksellä, ketään Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden asiakkaista tai potentiaalisista asiakkaista vähentämään liiketoimintaa Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden kanssa tai ostamaan palvelua näiden kilpailijoilta. Potentiaalisella asiakkaalla tarkoitetaan tässä yksityishenkilöä, yritystä tai muuta tahoa, joka on työntekijän parhaan tietämyksen mukaisesti joko (a) tehnyt salassapitosopimuksen Yhtiön tai sen konserniyhtiön kanssa; tai (b) vastaanottanut edellisten 12 kuukauden aikana Yhtiöltä tai sen konserniyhtiöltä vastaanottajalle yksilöiden kirjallisen tarjouksen, joka on voimassa ja jota ei ole hylätty. 47 Lindfelt 2007, s. 207. 48 Ks. esim. malli houkuttelukiellosta teoksessa: Hietala – Järvensivu – Kaivanto – Kyläkallio 2020, luku 11.3. 49 Moilanen 2010, s. 144. 50 TEM 2019, s. 58. 51 Kavasto 2020, s. 189 ja Hietala – Järvensivu – Kaivanto – Kyläkallio 2020, luku 11. 12 Mikäli työntekijä rikkoo tätä houkuttelukieltoa, sitoutuu hän korvaamaan kaikki Yhtiölle aiheutuneet vahingot tai menetykset, kuitenkin vähintään työntekijän kuuden kuukauden kokonaispalkkaa vastaavan määrän. Palkan määrällä tarkoitetaan kokonaispalkan määrää luontoisetuineen, tai mikäli sopimusrikkomus tapahtuu työsuhteen päättymisen jälkeen, työsuhteen päättymishetkeä edeltäneen palkan määrää.”52 Edellä määritelty houkuttelukielto sisältää siten 1) ajallisesti määritellyn voimassaolon työsuhteen aikana ja sen päättymisen jälkeen, 2) kiellon houkutella työntekijöitä, 3) kiellon houkutella asiakkaita ja 4) sopimussakon. Koska houkuttelukieltosopimusta ei ole säännelty lainsäädännössä, voidaan ehto tosiasiassa muotoilla vapaasti edellä mainitusta poiketen. Ehto voi tilannekohtaisesti sisältää siten kiellon esimerkiksi pelkästään työntekijöiden houkuttelusta tai ehto voi olla rajattu vain työsuhteen voimassaoloaikaan. Tässä tutkielmassa käsiteltäessä perusmuotoista houkuttelukieltosopimusta tai -lauseketta ja niiden sisältöä, viitataan kuitenkin edellä kuvattuun houkuttelukiellon määritelmään. 2.2 Rekrytointikiellon suhde houkuttelukieltoon Houkuttelukiellon yhteydessä tulee tarkastella myös niin sanottua rekrytointikieltoa. Termejä käytetään jossakin määrin päällekkäin ja osittain ristiriitaisesti suomalaisessa oikeuskirjallisuudessa. Vaikka ehdot ovat samankaltaisia ja niitä käytetään joskus synonyymeinä, eivät rekrytointikielto ja houkuttelukielto tarkoita samaa asiaa.53 Rekrytointikielto tarkoittaa nimittäin pelkästään pidättäytymistä toisen sopimusosapuolen palveluksessa olevien henkilöiden palkkaamisesta tietyn ajanjakson aikana.54 Rekrytointikieltoa käytetään työsopimusten lisäksi yleisesti erilaisissa asiantuntijapalvelu- ja toimeksiantosopimuksissa ja yrityskaupan liitännäisrajoituksena estämään työntekijöiden siirtymistä asiakkaan yritykseen.55 Yrityskauppojen osana avainhenkilöille voidaankin vaatia 52 Sopimustieto.fi. 53 Koskinen 2022. 54 Lindfelt 2011, s. 207. Rekrytointikieltolauseke rajoittaa tosiasiassa houkuttelukieltoa enemmän, sillä houkuttelukieltolauseke kieltää houkuttelun, mutta ei työntekijän palkkaamista, eli rekrytointia. 55 Yrityskaupoissa rekrytointikieltoa käytettäessä arvioitavaksi tulee muun muassa kilpailuoikeudellinen sääntely työoikeudellisen sääntelyn sijaan. Rekrytointikiellolla kuitenkin suojataan samoja etuja ja intressejä kuin houkuttelukiellon avulla, eli arvokkaiden avainhenkilöiden säilyttämistä yrityksessä ja näiden hallussa olevaa henkistä pääomaa, tietotaitoa ja salassapidettäviä tietoja. Ks. myös Lindfelt 2011, s. 207. Huomioon tulee ottaa myös Lindfeltin lainaama EYVL [2005] C 56/24, kohta 26: ” ”Henkilöstön värväämistä rajoittavilla ja salassapitovelvoitetta koskevilla lausekkeilla on vastaavanlainen vaikutus ja sen vuoksi niitä arvioidaan samankaltaisella tavalla kuin kilpailukieltolausekkeita.”. Analogisesti komission tiedonannosta voidaan tulkita lausekkeiden rinnastuvan kilpailukieltolausekkeisiin myös muussa oikeudellisessa yhteydessä, kuten työoikeudessa. 13 asetettavaksi vastaavia kieltoja sitouttamiskeinoina.56 Vaikka houkuttelukieltoa käytetään myös jokseenkin vastaavanlaisissa tarkoituksissa, voidaan sillä samanaikaisesti kieltää sekä aktiiviset rekrytointitoimet että yrityksen asiakkaiden houkuttelu. Houkuttelukielto ei lähtökohtaisesti kiellä tosiasiallisesti työntekijän palkkaamista tai sopimusosapuolen asiakkaiden toimeksiantojen vastaanottamista, vaan pelkästään näihin toimiin liittyvät houkuttelutoimet. Työtehtävien vastaanottaminen entisen työnantajan asiakkailta on siten lähtökohtaisesti houkuttelukiellon alaiselle henkilölle sallittua, jos tähän ei liity aktiivista houkuttelua. Siten rekrytointikiellon ja houkuttelukiellon käyttö synonyymeinä voi olla käyttötarkoituksesta riippuen harhaanjohtavaa ja kiellot tulisikin eritellä omiksi kokonaisuuksikseen.57 Sekaannuksia voi tapahtua myös ehtojen erilaisesta käytöstä ensinnäkin kaupallisissa sopimuksissa ja toisaalta työoikeuden piirissä olevissa sopimuksissa. Kuten edellä mainittiin, rekrytointikieltoa käytetään laajalti myös muissa kuin työoikeudellisissa sopimuksissa. Tällöin ehdolla voi olla hieman erilainen sisältö, kuten Tieteen termipankin houkuttelukiellon määritelmästä käy ilmi: ”Rekrytointikieltoa käytetään erityisesti silloin, kun kaupallisten osapuolten välillä on pitkäaikainen projektiluonteinen hanke, johon osallistuu asiantuntevia työntekijöitä. Sopimusmääräyksellä kielletään toista osapuolta tarjoamasta työtä sopimuskumppanin henkilöstölle yhteistoiminnan aikana ja usein myös tiettynä määräaikana sen jälkeen. Kielto voi koskea myös työntekijän aloitteesta tapahtuvaa sopimuskumppanin työntekijän palkkaamista. Työntekijä ei ole sopimusosapuolena rekrytointikieltoa koskevassa määräyksessä eikä se sido häntä. Rekrytointikielto on negatiivinen velvoite, jonka noudattaminen ei vaadi aktiivista tekemistä, vaan pelkästään kielletystä toiminnasta pidättymistä.”58 Tieteen termipankin mukaista rekrytointikieltoa käytetään kaupallisissa, yritysten välisissä sopimuksissa ja hankkeissa. Vastaavanlainen rekrytointikiellon käyttö alihankinta-, kumppanuus- ja muissa yritysten välisissä yhteistyösopimuksissa on yleistä.59 Tällöin kielto voi olla erityisen tärkeä toiselle osapuolelle, jolla voi olla realistinen pelko siitä, että hänen työntekijöitään saatetaan houkutella asiakasyrityksen palvelukseen. Tällainen toiminta voisi 56 Liimatainen – Lähteenmaa 2020, s. 369. 57 Esimerkiksi teoksessa ”Työsopimus ja ehdot erityistilanteissa 2019, s. 238–239. Hietala – Hurmalainen – Kaivanto” määritelmiä on käytetty erityisen harhaanjohtavasti esitellen Tieteen termipankin määritelmän rekrytointikiellon käytöstä kaupallisissa sopimuksissa, mutta viitaten samalla houkuttelukieltoon samansuuntaisena ehtona. Samassa yhteydessä teoksessa esitetään esimerkkejä rekrytointikiellon käytöstä yritysten ja työnantajan ja työntekijän välillä. Teoksessa ”Työsopimus ja johtajasopimus 2017, luku 7.4. Hietala – Kaivanto” termejä on käytetty niiden työoikeudellisessa tarkoituksessa ja ne ovat eroteltu toisistaan määrittelemällä rekrytointikielto työntekijän kielloksi palkata entisen yrityksen työntekijöitä ja houkuttelukielto kielloksi houkutella entisen yrityksen työntekijöitä. Ks. myös Moilanen 2010, s. 143. 58 Tieteen termipankki. 59 Myös tässä yhteydessä houkuttelukieltoa ja rekrytointikieltoa on käytetty synonyymeinä. Ks. esim. TEM 2018, s. 59. 14 heikentää ja pahimmillaan rampauttaa yrityksen liiketoiminnan, mikäli asiakasyritys kykenisi rekrytoimaan yrityksen parhaiten suoriutuvia työntekijöitä ja avainhenkilöitä, jotka ovat kriittisessä asemassa yrityksen liiketoiminnan säilymisen ja kehittymisen kannalta.60 Yritysten välinen rekrytointi- tai houkuttelukiellon sallittavuus tulee nimittäin arvioitavaksi kansallisten lainsäädäntöjen mukaan kilpailuoikeudellisesti.61 Arvioitavaksi tulee myös houkuttelukieltoa useammin kysymys ehdon sitovuudesta.62 Rekrytointikiellon osalta tulee ottaa myös huomioon, että ehto on lähtökohtaisesti suppeampi kuin houkuttelukielto. Rekrytointikiellolla tarkoitetaan lähtökohtaisesti yksinkertaistettuna sitä, että sopimusosapuolen on kiellettyä rekrytoida eli palkata työsuhteeseen tai työsuhteeseen rinnastuvaan toimeen toisen sopimuspuolen työntekijöitä. Yleensä rekrytointikiellossa sopimussakko on sidottu siis itse rekrytointitoimeen toisin kuin houkuttelukieltosopimuksessa. Houkuttelukiellossa kiellon alue on toisaalta laajempi, sillä jo toimet, joilla työntekijää houkutellaan päättämään työsuhteensa ja/tai vaihtamaan työnantajaa, ovat sopimusehdon piirissä ja siten kiellettyjä. Houkuttelukielto ei tosin kiellä varsinaista rekrytointitoimea, eli työntekijän palkkaamista. Tämä seikka taas tekee rekrytointikiellosta mahdollisesti houkuttelukieltoa ankaramman ja työntekijää enemmän rajoittavan ehdon. Vaikka kieltojen erottelu on sinällään selkeää, ei ehdon sisältö tosiasiassa selviä kuitenkaan pelkästään ehdon nimestä, vaan sopimusehtoa täytyy aina tarkastella kokonaisuutena erityisesti ottaen huomioon sen sisältö. Harhaanjohtavan nimeämisen osalta voidaan tarkastella Helsingin HO:n 17.3.2017 antamaa ratkaisua S 16/416, jossa työntekijälle oli määritelty työsopimuslain mukaisessa johtajasopimuksessa sekä tämän jälkeisessä työsuhteen päättämissopimuksessa rekrytointikielto. Ehtoon oli määritelty muun muassa työntekijälle asetettu vaatimus olla ”millään tavoin osallistumatta tai myötävaikuttamatta A Oy:n tai sen tytäryhtiön henkilöstöön 60 Ylikorkala – Hakonen – Hakonen – Hulkko-Nyman 2018, s. 68–69. 61 Suomessa rekrytointikieltoa on arvioitu muun muassa niin sanotussa Jokerit-asiassa, jossa KKV katsoi, että rekrytointeja rajoittavaan SM-Liiga Oy:n ja liigassa pelaavien joukkueiden välinen rekrytointikielto koskien KHL:ssä pelaavien Jokerien pelaajia rajoittavaan rekrytointikieltoon tuli soveltaa kilpailulainsäädäntöä. Tapauksessa rekrytointikielto oli Suomen ja EU:n kilpailuoikeuden vastainen. Dnro KKV/3030/14.00.00/2017, 31.10.2019 sekä Huhtamäki 2020, s. 650. 62 Työsopimuksessa ehto on yleensä kirjallisessa työsopimuksessa. Liikesopimuksissa ehto ei aina ole kirjallinen, kuten esimerkiksi tapauksessa Helsingin HO S 17/2141. Yritys oli lähettänyt sähköpostitse tiedon asiakasyrityksilleen muuttavansa yleisiä ehtojaan KL2004 yleisten sopimusehtojen mukaisiksi, joka tarkoitti, että yritysten välisiin sopimusehtoihin noudatettaisiin tulevaisuudessa rekrytointikieltoa. Sähköpostitse toimitettu ilmoitus ehtojen yksipuolisesta muutoksesta ei ollut sitova. Samankaltaisessa tapauksessa Helsingin HOS 10/73, jossa yritykset eivät allekirjoittaneet rekrytointikieltosopimusta, mutta sopimuksesta oli keskusteltu ja ehto oli sopimusluonnoksessa, tuomioistuin päätyi siihen, ettei ehto tullut näillä perusteilla osapuolia sitovaksi, kun sopimusta ei ollut allekirjoitettu. 15 kuuluvan rekrytoimiseen A Oy:n tai sen tytäryhtiön palveluksesta”, joka viittaa tavanomaista rekrytointikieltoa laajempaan ja ankarampaan velvoitteeseen, jossa on yhdistetty rekrytointikiellon sekä houkuttelukiellon elementtejä. Sopimusehtojen käytön edellytyksenä ei ole, että sopimusehdon sisällön tulisi vastata ehdon nimeä tai sopimuskohdan otsikkoa. Tämän takia täytyy ottaa huomioon, että rekrytointikiellolla ja houkuttelukiellolla voidaan tarkoittaa joskus myös samansisältöistä sopimusehtoa ja ehdon luonteen selvittämiseksi tulee tarkastella ehtoa kokonaisuudessaan pelkästään sen nimen sijasta.63 2.3 Houkuttelukieltosopimuksen sopimusoikeudellinen perusta On tärkeää tarkastella houkuttelukieltosopimuksen sopimusoikeudellista perustaa, jotta voidaan tarkastella sopimuksen käyttämistä työntekijän kanssa. Sopimusoikeuden tarkastelu työoikeudellisessa asiayhteydessä käytetyn houkuttelukiellon määrittelyssä johtuu siitä, että työsopimusoikeus on yleisesti hyväksytty osaksi sopimusoikeutta.64 Sopimusoikeus onkin tärkein oikeudellinen väline, jolla yksityiset toimijat voivat määritellä keskinäisiä oikeussuhteitaan.65 Sopimuksilla voidaan turvata omia etuja ja ennakoida toisen osapuolen käytöstä.66 Suomessa sopimusoikeuden perusta rakentuu sopimusoikeudellisten periaatteiden päälle.67 Sopimusoikeus on nimittäin Suomessa hyvin periaateohjautunut oikeuden alue, jossa periaatteilla on suuri merkitys sopimuskäytännössä ja sopimusten tulkinnassa.68 Sopimusoikeudellisista periaatteista yksi tärkeimmistä on sopimusvapaus. Sopimusvapaus tarkoittaa oikeustoimikelpoisen henkilön oikeutta sitoutua sopimuksiin ilman, että oikeusjärjestys rajoittaa tai estää sitoumuksen antamista.69 Periaate johtaa siihen, että oikeustoimikelpoinen henkilö katsotaan kykeneväksi itse määrittelemään ne velvoitteet, joihin hän haluaa sitoutua siltä osin kuin sitä ei ole laissa rajoitettu.70 Huolimatta siitä, ettei sopimusvapaus ei ole perustuslain turvaama oikeus, on sillä pitkä historiallinen tausta. Se saa suojaa tietyssä määrin omaisuudensuojasäännöksen kautta, jonka 63 Hemmo 2003, s. 73–74. 64 Lilja 2009, s. 147. 65 Hemmo 2003, s. 4. 66 Hemmo 2003, s. 4. 67 Moilanen 2019, s. 59. 68 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen 2012, luku 3. 69 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen 2012, luku 3. 70 Saarnilehto – Annola 2018, s. 138. 16 mukaan on lähtökohtaisesti kiellettyä puuttua yksityisten välisiin varallisuusoikeudellisiin sopimussuhteisiin.71 Sopimusvapautta suojataan erityisesti jo tehtyjen sopimusten osalta. Perustuslakivaliokunnan käytäntöä tulkitsemalla on kuitenkin selvää, ettei sopimusvapautta suojata suhteessa tulevaisuudessa tehtäviin sopimuksiin yhtä vahvasti kuin jo tehtyihin, sitoviin sopimuksiin perustuvia oikeuksia ja velvoitteita.72 Tämä tarkoittaa sitä, että lainsäätäjällä on laajat oikeudet säännellä sopimusvapauden laajuudesta tulevaisuudessa, jos siihen nähdään tarpeita puuttua. Sääntelyllä voidaan esimerkiksi kieltää tai sallia tietynlaiset sopimukselliset oikeustoimet tai edellyttää niiltä määrämuotoa tai tekotapaa.73 Sopimussuhteista sääntelevillä normeilla on esimerkiksi oikeuskirjallisuudessa määritelty velvoittavuusjärjestys, joiden perusteella sopimusta voidaan tulkita, mikäli sopimukseen soveltuvat normit ovat keskenään ristiriidassa.74 Mikäli osapuolet tekevät sopimuksen, joka on pakottavan lainsäädännön vastainen, syrjäyttää pakottava lainsäädäntö sopimuksen tai pakottavan lainsäädännön vastaisen sopimusehdon.75 Sopimusoikeudellisen sääntelyn tarkoitus ei ole kuitenkaan suoraan tarkoitus säädellä käytöstä, vaan pikemminkin määritellä ne raamit, joiden sisällä henkilöt voivat keskenään sopia toiminnasta.76 Sopimusvapaus ei kata kaikenlaisia sopimuksia, sillä Suomen lainsäädännössä suojataan usein heikompaa osapuolta, joka onkin tavallisin syy sisältövapauden, eli sopimuksen sisällön rajoittamiseen.77 Houkuttelukieltosopimuksista ei ole säännelty pakottavalla tai tahdonvaltaisella lainsäädännöllä kuten esimerkiksi kilpailukieltosopimuksen käytöstä säännellään TSL 3:5 omalla pykälällä. Koska houkuttelukieltosopimuksen tekemistä ei ole erikseen kielletty, voidaan houkuttelukieltosopimuksia tämän takia pitää sopimusvapauden perusteella lähtökohtaisesti sallittuina ja sitovina sopimuksina tai sitovina lausekkeina. Sopimusten sitovuus onkin aina sopimusten tulkinnan lähtökohta ja pacta sunt servanda, eli sopimukset on pidettävä, on sopimusvapauden periaatteeseen vahvasti liitännäinen ja kenties sopimusvapauden jälkeen tärkein sopimusoikeudellinen periaatteemme. Käytännön tasolla 71 Hallberg – Karapuu – Ojanen – Scheinin – Tuori – Viljanen 2011, osa III, luku 11. 72 Hallberg – Karapuu – Ojanen – Scheinin – Tuori – Viljanen 2011, osa III, luku 11. 73 Hallberg – Karapuu – Ojanen – Scheinin – Tuori – Viljanen 2011, osa III, luku 11. 74 Kaisto 2001, s. 64. Ks. myös Aarnio 1989, s. 220–221. 75 Saarnilehto – Annola 2018, s. 138. 76 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen 2018, luku 3. 77 Hemmo 2003, s. 72. 17 sopimusten sitovuus tarkoittaa, että sitoutuessaan sopimukseen täytyy osapuolten täyttää ne velvoitteet, joihin hän on sitoutunut. Sitouduttuaan sopimukseen ei kumpikaan sopijapuoli saa yksipuolisesti vetäytyä sopimuksesta.78 Sopimusosapuoli ei voi pääsääntöisesti myöskään muuttaa lainmukaista ja sitovaa sopimusta yksipuolisesti tai vaatia sopimuksen ehtojen muuttamista itselleen edullisemmiksi ilman toisen osapuolen hyväksyntää.79 Sopimusten sitovuus luokin sopimusoikeudelle ja käytännössä myös yhteiskunnalle sen järjestyksen ja perustan.80 Kun osapuolet voivat ennakoida toistensa käyttäytymistä sopimuksen ja käytäntöjen vakiintumisen perusteella, helpottuu yhteistoiminta huomattavasti.81 Sopimuksen tulee olla mahdollisimman yksiselitteinen ja laadittu siten, että joku muu kuin sopimusosapuoli saa sopimuksen lukemalla selvää siitä, mitä sopimusosapuolet ovat asiassa sopineet.82 Selkeä ja täsmällinen ehdon muotoilu edesauttaa sopimuksen menestymistä riitatilanteissa. Jos sopimus ja sen ehdot ovat epäselviä, tulkitaan epäselvyyksiä sen osapuolen vahingoksi, joka on laatinut ja muotoillut sopimuksen.83 Houkuttelukieltosopimus tai -lauseke tuleekin muotoilla tämän vuoksi tapauskohtaisesti mahdollisimman yksiselitteisesti ja ymmärrettäväksi eikä olettaa, että vakiomuotoinen sopimus tai lauseke kelpaa jokaiseen tilanteeseen.84 Houkuttelukiellon osalta voidaan tarkastella myös, kuinka houkuttelukiellosta on sovittu työntekijän kanssa. Houkuttelukielto on yksinkertaisimmillaan houkuttelukieltolauseke työsopimuksen ehtona, muiden työsopimuksen ehtojen joukossa. Koska työsopimuksen sisältö määrittelee valtaosan työsuhteen ehdoista, myös työsopimukseen otetusta erillisestä houkuttelukieltolausekkeesta muodostuu työsuhteen ehto.85 Houkuttelukielto voidaan solmia myös sopimuksena. Mikäli houkuttelukieltosopimus on työsopimuksen liitteenä, on se selkeästi 78 KKO 1992:96. 79 Hemmo - Hoppu 2020, luku 7. 80 Saarnilehto – Annola 2018, s. 165. Ks. myös Tiitinen – Kröger 2012, s. 820. ”Työsopimuslaissa ei ole yleistä säännöstä kummankaan sopijapuolen - käytännössä lähinnä työnantajan - oikeudesta muuttaa yksipuolisesti työsopimuksen ehtoja. Työsopimusoikeudessa on siten noudatettava otsikossa mainittua yleisen sopimusoikeuden sääntöä "sopimukset on pidettävä": olosuhteiden muutoksista huolimatta.” 81 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen 2012, luku 3. 82 Hemmo – Hoppu 2021, luku 7. 83 Hemmo – Hoppu 2021, luku 7. 84 KKO 2001:34. Jos alan käytännöstä, tavasta tai tavanomaisesta sisällöstä syntyy erimielisyyttä, näyttötaakka on sillä osapuolella, joka viittaa käytäntöön tai tavanomaiseen sisältöön. 85 Hietala – Hurmalainen – Kaivanto 2019, s. 45. 18 työsuhteen ehto.86 Tämä onkin yleisin tapa käyttää houkuttelukieltosopimusta.87 Jos houkuttelukieltosopimus tehdään työsopimuksesta irrallisena sopimuksena eikä sitä rinnasteta esimerkiksi kilpailukieltosopimukseen, on se tällöin työsopimuksesta irrallinen ja itsenäinen sopimus, johon sovelletaan ainakin OiKTL:a sekä sopimusoikeudellisia periaatteita.88 Kysymykseksi kuitenkin jää, soveltuuko TSL myös työsopimuksesta irralliseen ja itsenäiseen houkuttelukieltosopimukseen. Oikeuskirjallisuudessa ei ole otettu tähän suoraan kantaa. Tulkintaa kuitenkin voidaan tehdä TSL soveltamisalasta, jonka mukaan TSL soveltuu työsuhteeseen.89 Työsuhteen ehdoista taas voidaan sopia osapuolten välillä vapaamuotoisesti.90 On selvää, että houkuttelukieltosopimus vaikuttaa työntekijän työsuhteen ehtoihin, sillä sopimuksella työnantaja asettaa työntekijälle toimintarajoitteita työsuhteen kestäessä sekä mahdollisesti sen päättymisen jälkeen. Mikäli työsuhde on olemassa, sovelletaan näin ollen myös työsopimuksesta erilliseen ja itsenäiseen houkuttelukieltosopimukseen TSL säännöksiä ja periaatteita. Edellä mainitusta huolimatta, houkuttelukieltosopimus voi olla tarkoituksenmukaista tehdä erillisenä sopimuksena sen sijaan, että houkuttelukiellosta otettaisiin työsopimukseen pelkästään erillinen sopimuslauseke. Sopimuksella voidaan houkuttelukieltovelvoite kirjata tarkemmin ja laajemmin kuin pelkällä lausekkeella.91 Selkeä syy erikseen sopimiselle on myös, että mikäli houkuttelukiellosta sovitaan erillisellä sopimuksella, voidaan se tällöin katsoa muihin yksityisoikeudellisiin sopimuksiin kuten työsopimukseen nähden erillisenä sopimuksena. Vaikka työsopimus purettaisiin tai se purkautuisi, säilyisi houkuttelukieltosopimus edelleen voimassa.92 On kuitenkin väitetty, että erillisen sopimuksen merkittävin työnantajaa suojaava vaikutus sopimusehtojen sijaan on erillisen sopimuksen aikaansaama preventiivinen vaikutus ja informatiivinen merkitys.93 Erillisellä sopimuksella 86 Engblom 2013, s. 94. Vaikka työsopimuksen ehdossa ei olisi kyseessä työntekoon liittyvä velvoite ja työsopimus katsottaisiin sekatyyppiseksi työsopimukseksi, sovelletaan työsopimukseen ja työsuhteen ehtoihin työsopimuslainsäädäntöä, jos työsuhteen tunnusmerkit täyttyvät. 87 TEM 2018, s. 43. Ks. myös Hietala – Hurmalainen – Kaivanto 2019 luku 4 ja s. 238. Teoksessa rekrytointikielto ja houkuttelukielto on määritelty työsopimuksen erityisehdoiksi, vaikka näistä olisi tehty erilliset sopimukset. 88 TEM 2019, s. 20. Päätelmän voi tehdä analogisesti vertaamalla työsopimuksesta itsenäisen salassapitosopimuksen arviointia. Ks. myös Vapaavuori 2019, s. 600. 89 TSL1:1. 90 TSL 1:3. 91 Vapaavuori 2019, s. 590–591. 92 Sahanoja 2013, s. 996. Sahanoja on käsitellyt periaatetta salassapitosopimuksen osalta. Analogisesti tulkinta on rinnastettavissa myös muihin sopimuksiin, kuten houkuttelukieltosopimukseen. 93 Vapaavuori 2019, s. 590. 19 työntekijä suhtautuu toiminnassaan vakavammin hänelle määritettyihin velvoitteisiin ja sitoutuu todennäköisemmin hänelle asetettuihin rajoituksiin.94 Huomioon tulee ottaa myös se konteksti ja kokonaisuus, jossa houkuttelukiellosta on määritelty. Jos houkuttelukielto on lisätty yhden laajan ehdon, lausekkeen tai sopimuksen osaksi, voidaan pahimmassa tapauksessa koko ehto, lauseke tai sopimus katsoa mitättömäksi.95 Tämän takia itsenäisellä ehdolla, lausekkeella tai sopimuksella on suurempi mahdollisuus menestyä etenkin, jos lainsäädännössä tai oikeuskäytännössä tapahtuu muutoksia, joiden perusteella jokin osa ehdosta, lausekkeesta tai sopimuksesta katsottaisiin pakottavan lainsäädännön vastaiseksi. Esimerkinomaisesti tällainen lauseke voisi esimerkiksi sisältää sekä salassapito-, kilpailu-, että houkuttelukiellot. Työsopimuslain 10:2 mukaan: ”Jos työsopimuksen ehdon soveltaminen olisi hyvän tavan vastaista tai muutoin kohtuutonta, ehtoa voidaan sovitella tai se voidaan jättää huomioon ottamatta” TSL:n sovittelupykälä soveltuu vain työsopimuksen ehtoihin ja tällöin voitaisiin väittää, ettei pykälään voida vedota, jos houkuttelukieltosopimusta on käytetty varsinaiseen työsopimukseen nähden itsenäisenä sopimuksena.96 Vaikka TSL sovittelupykälä ei soveltuisikaan, voidaan tällaista työsopimuksesta irrallista houkuttelukieltosopimusta kuitenkin sovitella tai jopa jättää kokonaan huomiotta OikTL perusteella, vaikka TSL 10:2 ei houkuttelukieltosopimukseen soveltuisikaan.97 On tosiasiassa silti kyseenalaista, mikä merkitys erillisellä sopimuksella ja työsopimuksen lausekkeella on sitovuuskysymyksissä. Esimerkiksi yksittäinen työsopimuksen ehto voi pysyä voimassa, jos sopimuksessa on nimenomainen sopimusehdon voimassa pysymistä koskeva sopimusmääräys, vaikka työsopimuksen voimassaolo muutoin päättyisi.98 Nähdäkseni ei ole 94 Vapaavuori 2019, s. 590–591. 95 Vapaavuori 2019, s. 591. Ks. myös KKO 2003:19, ehto sisälsi elementtejä kilpailukieltosopimuksesta sekä houkuttelukieltosopimuksesta. 96 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, osa I, luku 2. 97 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, osa I, luku 2. 98 Lindfelt 2011 s. 195 ja 198. Sopimusehto pysyy voimassa myös, jos se on tarkoitukseltaan sellainen, että se tulee sovellettavaksi sopimuksen päättymisen jälkeen. Lindfelt toteaa rekrytointikiellon osalta, että ”Rekrytointikielto on sopimuksenvarainen ehto eikä rekrytointikielto liikesuhteessa saa tukea lain säännöksistä. Niinpä ehtoa ei ainakaan lähtökohtaisesti tule tulkita siten, että siihen liittyvät velvoitteet pysyisivät automaattisesti voimassa sopimuksen päättymisen jälkeen. Siitä syystä tulisi sopimuksessa olla rekrytointikieltoa koskeva nimenomainen määräaikainen voimassapysymismääräys, jos halutaan, että kielto jatkuu sopimussuhteen päättymisen jälkeenkin.” s. 207–208. 20 myöskään merkityksellistä, onko houkuttelukieltosopimus työsopimuksen liitteenä vai erillisenä sopimuksena, sillä houkuttelukieltosopimuksesta muodostuu joka tapauksessa työsuhteen ehto. Erillisen houkuttelukieltosopimuksen hyödyt voidaan tiivistää kolmeen kohtaan. 1. Sopimukselle voidaan sopia houkuttelukiellosta tarkemmin ja laajemmin. 2. Erillinen sopimus voi vaikuttaa psykologisesti työntekijän käytökseen vahvemmin kuin työsopimuksen lauseke ja 3. erillinen sopimus voi pysyä voimassa, vaikka työsopimus purettaisiin tai olisi pätemätön. Voidaan myös mainita, että jos houkuttelukieltosopimuksen katsottaisiin olevan TSL piirissä, ei sen solmimistavalla voitaisi antaa edes teoreettista merkitystä.99 2.4 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen sitomattomuus ja sovittelu Vaikka houkuttelukieltosopimuksen käyttö onkin lähtökohtaisesti Suomen sopimusoikeudellisten periaatteiden kautta sallittua, voi houkuttelukieltosopimus olla OikTL perusteella pätemätön taikka OikTL 36 mukaan soviteltavissa. Mikäli houkuttelukieltosopimus rinnastetaan kilpailukieltosopimukseen, voi sen käyttö olla myös lainvastaista. Lainvastaisuus tarkoittaa sitä, että sopimuksen ehdot ovat pakottavien säännösten vastaisia.100 Mikäli oikeustoimi on pätemätön, ei se saa aikaan sitovaa vaikutusta sen tekemisessä, muodossa, sisällössä tai toimessa itsessään olevan virheen takia.101 Pätemättömyys voi seurata myös pakottavan lainsäädännön vastaisuudesta, sillä sopimusehdoilla ei esimerkiksi saada huonontaa työntekijän asemaa siitä, miten pakottava lainsäädäntö turvaa työntekijää.102 Houkuttelukieltosopimukseen, kuten muihin sopimuksiin, voidaan puuttua sopimuksen sitovuutta heikentäen myös esimerkiksi OikTL 36 §:n sovittelusäännöksen perusteella, jonka mukaan kohtuutonta oikeustoimen ehtoa tai ehtoa, jonka soveltaminen johtaisi kohtuuttomuuteen, voidaan sovitella tai jättää se kokonaan huomioon ottamatta.103 Ensisijainen tavoite sovittelulla on kuitenkin pitää oikeustoimi voimassa.104 Sopimusehdon kohtuuttomuutta 99 YTN 2007, s. 7. Houkuttelukieltosopimus, kuten kilpailukieltosopimus voidaan tehdä työsopimuksen osana tai erillisenä itsenäisenä sopimuksena. Siitä tulee joka tapauksessa työsopimuksen ehto, jos ehdot ovat rinnastettavissa toisiinsa. 100 Saarnilehto – Annola 2018, s. 134. 101 Hemmo – Hoppu 2021, luku 6. 102 Kairinen – Koskinen – Nieminen – Valkonen 2002, s. 46. 103 Kröger 1995, s. 78. OikTL 36 §:n yleinen sovittelusäännös koskee kaikkia varallisuusoikeudellisia oikeustoimia. Ks. myös Hemmo 2003 II, s. 48. 104 Wilhelmsson 1995, s. 98. 21 arvioitaessa otetaan huomioon koko sopimus, jonka ehtona kohtuuttomaksi väitetty ehto on ja kaikki muut asiaan vaikuttavat seikat. Ehtoa voidaan muuttaa ensinnäkin kohtuulliseksi tai poikkeustapauksessa koko kohtuuton sopimusehto voidaan katsoa tehottomaksi.105 Ainoa kriteeri, jota tuomioistuin arvioi sovittelusäännöstä sovellettaessa, on ehdon kohtuuttomuus.106 Huomioon tulee ottaa myös OikTL 38 §, jonka mukaan sopimus, jolla joku kilpailun estämiseksi tai rajoittamiseksi on sitoutunut olemaan harjoittamatta tiettyä tai tietynlaista toimintaa tai olemaan tekemättä työsopimusta jonkun kanssa, joka harjoittaa sellaista toimintaa, ei sido sitoumuksen antajaa siltä osin kuin se kohtuuttomasti rajoittaa hänen toimintavapauttaan. Todennäköisesti ehtoon tai sopimukseen, joka tulkittaisiin käytännössä kilpailukieltosopimukseksi, voitaisiin puuttua myös tämän pykälän perusteella.107 OikTL säännökset voivat vaikuttaa sopimuksen sitovuuteen ja tehdä koko sopimuksen tai jonkin sopimuksen ehdon pätemättömäksi. Oikeustoimi voi olla myös OikTL 28-33 §:ssä mainittujen pätemättömyysperusteiden takia kokonaan osapuolia sitomaton.108 Ehdon tai sopimuksen pätemättömyyttä OikTL perusteella tulee kuitenkin hakea tuomioistuimesta.109 OikTL pätemättömyysperusteet ovat pakottaminen 28–29 §, petollinen viettely 30 §, kiskominen 31 §, erhekirjoitus 32 § ja kunnianvastainen ja arvoton menettely 33 §. Erityisen ankariin sopimuksiin ja ehtoihin liittyy oleellisesti riski niiden riitauttamisesta. Ankarien ehtojen arviointi tuomioistuimessa riippuu aina kyseisessä tilanteessa käsillä olevista olosuhteista. Tällaisen oikeudenkäynnin tulosta on hankala arvioida etukäteen, sillä arvioinnissa otetaan huomioon olosuhteet kokonaisuudessaan, kaikki asiaan vaikuttavat seikat huomioon ottaen.110 Olennaisin huomioon otettava seikka on sopimuksen osapuolten välisen aseman arvioiminen.111 Houkuttelukieltosopimuksen käytössä on suositeltavaa arvioida etukäteen, kuinka ankarasti houkuttelukielto kannattaa sopimuksessa muotoilla. Tällä tavoin työnantaja voi vähentää riskiä sopimusehdon kohtuullistamisesta tai sen sitomattomuudesta. On siten työnantajalle suositeltavaa pohtia etukäteen, ovatko esimerkiksi 105 HE 247/1981 vp, s. 1. 106 Telaranta 1990, s. 379. 107 Vapaavuori 2019, s. 463. Ks. myös Sosiaali- ja terveysministeriö 1988, s. 12. Säännöstä tuskin voidaan kuitenkaan soveltaa esimerkiksi salassapitosopimuksiin. 108 Pöyhönen 1988, s. 1. 109 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja. 2018, luku 10. 110 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen. 2019, osa II, luku 3. 111 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen. 2019, osa II, luku 3. 22 houkuttelukieltosopimuksen muotoilu, ajallinen kesto ja sopimussakon suuruus juridisesti pätevästi perusteltavissa työntekijään ja sopimukseen liittyvien seikkojen kannalta.112 Juridisessa arviossa on kyseessä tosiasiallisesti kokonaisarviosta, jossa otetaan huomioon muun muassa osapuolten asema, ehdon tai sopimuksen kohtuuttomuus sekä vallitsevat olosuhteet.113 Olosuhteiden muuttuminen ehdon tai sopimuksen tekemisen jälkeen ja sen vaikutuksien muuttuminen tosiasiassa esimerkiksi työntekijää enemmän rajoittavaksi voi myös olla peruste sovittelulle.114 Kun houkuttelukieltoa käytetään työsopimuksessa erillisenä lausekkeena, ei työsopimus kuitenkaan ole pätemätön, vaikka sen katsottaisiinkin sisältävän pakottavan lainsäädännön vastaisia mitättömiä sopimusehtoja. Työntekijä voi ensinnäkin menettää oikeutensa vedota pätemättömään sopimukseen tai sopimusehtoon, jos työntekijä hyväksyy pätemättömäksi tietämänsä sopimuksen tai vetoaa pätemättömyyteen vasta kohtuullisen ajan jälkeen saatuaan tietää sopimuksen pätemättömyydestä.115 Tämän lisäksi työntekijä voi olla tietämätön sopimuksen tai sopimusehdon pätemättömyydestä, joka voi johtaa siihen, ettei työntekijä osaa vedota pätemättömän ehtoon vaan noudattaa ehtoa sen lainvastaisuudesta huolimatta siten kuin sopimus tai ehto olisi pätevä.116 Ankara, mutta ei välttämättä pätevä sopimusehto saattaa siten silti tehokkaasti ennaltaehkäistä kielletyksi määriteltyä toimintaa.117 Tällä tavoin käytetyt ehdot voivat kuitenkin muodostua yhteiskunnallisesti haitallisiksi.118 Vaikka työsopimus sisältäisi TSL pakottavan lainsäädännön vastaisen ehdon ja ehto olisi siten mitätön, on työsopimus TSL 10:3 mukaan silti muilta osin voimassa. Mitättömän sopimusehdon sijasta noudatetaan tällöin pakottavaa säännöstä, jonka kanssa kyseinen sopimusehto on ristiriidassa.119 Huomionarvoista on, että tämän säännöksen perusteella työnantaja ei altista itseään erityisen suurelle riskille, vaikka tämä käyttäisi 112 Hemmo 2005, s. 117–118. 113 HE 247/1981 vp, s. 12. 114 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen. 2019, osa II, luku 3. 115 Ämmälä 2007, s. 208. 116 Hemmo 2005, s. 118 117 Ennen HE 222/2020 vp, perusteella säädettyä kilpailukieltosopimuksen uudistusta, jonka mukaan kilpailukieltosopimuksista tulee maksaa työntekijälle korvaus kilpailukiellon ajalta, on työnantajan kannattanut käyttää kilpailukieltosopimusta koska sen tarkoitus on ollut ennaltaehkäisevä. Vaikka lauseketta olisi soviteltu oikeudessa, on työnantaja voinut olettaa sovittelun tuloksen johtavan hyväksyttävään kompromissiin. Ks. myös Bruun 1988, s. 17. 118 TEM 2019, s. 75. 119 HE 157/2000 vp, s. 115. 23 työsopimuksen ehtona mahdollisesti pakottavan lainsäädännön vastaista yksittäistä sopimusehtoa. 2.5 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen vaikutukset kolmanteen Sopimuksessa määritellään lähtökohtaisesti kaikki sopimusosapuolet ja pääsääntöisesti yksilöidään sopimukseen sitoutuneet henkilöt.120 Tämä käytäntö pätee myös työsopimusten ja houkuttelukieltosopimusten osalta. Sopimuksella ei voida lähtökohtaisesti asettaa oikeuksia tai velvollisuuksia kolmannelle henkilölle, joka ei ole sopimuksen osapuoli.121 Työnantajan ja työntekijän välisen sopimuksen oikeusvaikutuksia ei voida siten pääsääntöisesti ulottaa koskemaan sopimuksen ulkopuolisia osapuolia, kuten työnantajan asiakkaita tai työntekijän mahdollista uutta työnantajaa. Houkuttelukieltosopimus tai –lauseke voi kuitenkin vaikuttaa kolmanteen, houkuttelukiellosta tietoiseen henkilöön. TSL 12:1.3 mukaan työntekijän rikkoessa tai laiminlyödessä työsopimuksesta johtuvia velvollisuuksia tai aiheuttaessaan työnantajalleen vahinkoa, on työntekijän korvattava työnantajalleen aiheuttamansa vahinko VahL:ssa säädettyjen perusteiden mukaan. Sama koskee myös sellaista toista työnantajaa, joka palkkaa henkilön, joka on työsopimuksen tai TSL johtuvasta syystä estynyt tekemästä tarjottua työtä.122 Siten myös uusi työnantaja voi olla vahingonkorvausvelvollinen työntekijän entistä työnantajaa kohtaan työntekijän rinnalla.123 Vahingonkorvausvastuun syntymisen edellytys on kuitenkin, että uusi työnantaja on tietoinen tällaisesta työntekijän esteellisyydestä.124 Vahingonkorvausvastuu määräytyy tällöin VahL 3:1.1 mukaan.125 Houkuttelukieltosopimuksen ja rekrytointikieltosopimuksen työntekijälle asettama negatiivinen velvoite pidättäytyä aktiivisista houkuttelutoimista ja rekrytoinneista ei kuitenkaan sido kolmatta osapuolta, kuten kiellon alaisen henkilön uutta työnantajaa. Tätä voidaan havainnollistaa Helsingin HO:n 17.3.2017 antamalla päätöksellä S 16/416. Työnantaja A oli palkannut henkilö B:n, jonka työsopimuksessa ja työsuhteen päättämissopimuksessa entisen työnantaja C:n kanssa oli ollut määräys rekrytointikiellosta. Molempiin sopimuksiin 120 Hemmo – Hoppu 2021, luku 7. 121 Saarnilehto – Annola 2018, s. 37. 122 TEM 2019, s. 13. 123 Bruun 1988, s. 16. 124 TEM 2019, s. 13. 125 Tiitinen - Kröger 2012, s. 336. 24 sovellettiin työsopimuslakia. Rekrytointikiellon voimassaolon aikana A oli palkannut C:n työntekijöitä. Kun tapauksessa henkilö B:n ei ollut näytetty osallistuneen tai myötävaikuttaneen henkilöiden siirtymisessä C:lle, ei henkilö B ollut rikkonut hänelle asetettua rekrytointikieltoa eikä C:n edes väitetty olleen vahingonkorvausvelvollinen aiheutuneesta rikkomuksesta tai vahingosta. Mikäli kyseessä olisi ollut kilpailukieltosopimus, olisi C:n voitu väittää olleen tietoinen kiellosta rekrytoida henkilö B, jolloin C olisi voinut joutua vahingonkorvausvastuuseen kilpailukieltosopimuksen alaisen henkilön rekrytoinnista. Tapausta voidaan soveltaa analogisesti myös houkuttelukieltosopimukseen. Vaikka houkuttelukiellon alainen henkilö siirtyisi toiselle työnantajalle ja tämän perässä seuraisi entisen työnantajan muita työntekijöitä, ei kiellon alaisen henkilön uusi työnantaja ole vastuussa näiden muiden työntekijöiden houkuttelusta, sillä kielto sitoo vain henkilöä, jonka kanssa kiellosta on tosiasiassa sovittu. Kun kyseessä on houkuttelukieltosopimus tai vastaava ehto, kuten rekrytointikielto, varmistaa työnantaja edellä mainitusti vahingonkorvausvelvollisuuden välttämisen pitämällä houkuttelu- tai rekrytointikiellon alaisen työntekijän poissa rekrytointiprosessista. Oikeuskäytännöstä ei kuitenkaan selviä olisiko sellaisella väitteellä edes mahdollisuuksia menestyä, jossa uuden työnantaja väitettäisiin olevan vahingonkorvausvelvollinen siitä, että hänen palkkaamansa henkilö olisi rikkonut hänelle henkilökohtaisesti asetettua houkuttelu- tai rekrytointikieltoa. 25 3 HOUKUTTELUKIELTO TYÖSUHTEEN AIKANA 3.1 Houkuttelukielto työsopimuksen ehtona Työsopimus on TSL 1:1 mukaan sopimus, jolla työntekijä tai työntekijät yhdessä työkuntana sitoutuvat henkilökohtaisesti tekemään työtä työnantajan lukuun tämän johdon ja valvonnan alaisena palkkaa tai muuta vastiketta vastaan. Mikäli työtä tehdään TSL 1:1 mukaisissa olosuhteissa, sovelletaan myös TSL säädöksiä. TSL soveltumista ei voida kiertää esimerkiksi nimeämällä työsopimusta palvelussopimukseksi tai toimeksiantosopimukseksi, sillä työsuhteen olemassaoloa arvioitaessa ratkaisevaa on, täyttyvätkö TSL 1:1 mukaiset työsuhteen edellytykset.126 Mikäli työsuhteen tunnusmerkistö täyttyy, sovelletaan TSL:a, joka on pääosin pakottavaa oikeutta.127 Erilaiset toiminnan järjestelyt, joita toteutetaan työsopimuslain kiertämiseksi, kuten toimenpiteet joilla pyritään välttämään työantajavelvoitteita tai vähentämään työntekijän oikeuksia ja etuja ovat myös lainvastaisia, eikä niillä voida kiertää työsopimuslain soveltamista ja työsuhteen muodostumista.128 Työsopimussuhde perustuu aina velvoiteoikeudelliseen sopimukseen, jossa työnantaja ja työntekijä sopivat työnteon ehdoista vapaamuotoisesti kirjallisin tai suullisin tahdonilmaisuin.129 TSL 1:3 mukaan työsopimuksen voi tehdä kirjallisesti tai suullisesti, vaikka suurin osa sopimuksista tehdään kirjallisessa muodossa. Työsopimus voi syntyä myös hiljaisesti, mikäli työnantaja sallii työntekijän työskentelemisen ilman nimenomaista sopimusta.130 Tutkielmassa tarkastellaan houkuttelukieltosopimusta ja -lauseketta erityisesti sen työoikeudellisessa merkityksessä. Koska houkuttelukieltoa voidaan käyttää myös muissa sopimustyypeissä kuten osakassopimuksissa ja muissa liikesopimuksissa, tulee sopimustyyppi ottaa huomioon ehtoa käytettäessä sekä määriteltäessä ja arvioinnissa ehdon sallittavuudesta kyseisessä sääntelykehikossa. Valitun sopimustyypin mukaan houkuttelukieltosopimuksessa täytyy soveltaa kyseisen sopimustyypin normipohjaa ja sisällöltään erilaisia normeja, joiden etusija määrittelee niiden käytön.131 Houkuttelukieltosopimuksen käyttöä arvioitaessa tulee siis ottaa huomioon se normipohja, jossa houkuttelukieltoa käytetään kullakin hetkellä, taikka 126 Hemmo 2003, s. 73. 127 Engblom 2013, s. 3–4 ja 175–176. 128 Tiitinen – Kröger 2012, s. 56. 129 Hietala – Kairinen – Kaivanto – Schön 2020, s. 30. 130 Hietala – Kairinen – Kaivanto – Schön 2020, s. 30. 131 Hemmo – Hoppu 2020, luku 3. 26 kyseessä oleva sopimus, jos houkuttelukieltoa käytetään lausekkeena sillä eri sopimustyyppeihin soveltuu erilainen lainsäädäntö ja oikeuslähteistö. Työsuhteessa normiston soveltamisjärjestö on hieman poikkeava yleisistä sopimusoikeudellisista periaatteista ja soveltamisjärjestys on lähtökohtaisesti seuraava: 1. Pakottavat lain säännökset 2. Työehtosopimuksen säännökset 3. Työsäännöt, paikallinen sopimus tai vastaavat määräykset 4. Työsopimuksen ehdot 5. Tahdonvaltaiset säännökset 6. Tavanomainen oikeus132 Normien soveltamisjärjestys täytyy ottaa työsuhteessa huomioon aina, kahta poikkeussääntöä lukuun ottamatta.133 Poikkeavia työehtosopimuksia ei kuitenkaan tarvitse ottaa huomioon useimmissa houkuttelukieltoon liittyvissä kysymyksissä, sillä Suomessa ei ole tällä hetkellä käytössä työehtosopimuksia, joissa houkuttelukielto kiellettäisiin tai jotka sallisivat houkuttelukiellosta sopimisen paikallisesti toisin.134 Houkuttelukieltolauseke on normiston soveltamisjärjestyksessä vasta sijalla 4. työsopimuksen tai työsuhteen ehtona. On siten mahdollista, että esimerkiksi pakottavalla lainsäädännöllä voitaisiin kieltää tai rajoittaa houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen käyttöä. Edeltävässä kappaleessa käsitellysti, Suomessa vallitsee sopimusvapaus, jonka mukaan sopimusosapuolet voivat sopia keskenään vapaasti sopimuksen ehdoista.135 Sopimusvapauden yhtenä elementtinä puhutaan myös sisältövapaudesta, jolla tarkoitetaan sopimuksen osapuolten oikeutta määritellä solmimansa sopimuksen sisältö.136 Työlainsäädännöstä voi kuitenkin 132 Hietala – Hurmalainen – Kaivanto 2019, s. 27–28. Ks. myös Engblom 2013, s. 6. Engblom on määritellyt hierarkian seuraavasti 1. lait ja asetukset, 2. työehtosopimukset, 3. työsäännöt ja yhteistoimintasopimukset, 4. työsopimus ja sopimuksen veroiset käytännöt, 5. tapa ja työnantajan käskyt. 133 Edullisemmuussäännön mukaan tilanteessa, jossa alemman tasoinen normi on ristiriidassa ylemmän asteisen normin kanssa, voidaan alemman tasoista normia noudattaa silloin, kun se johtaa työntekijän kannalta parempaan lopputulokseen. Aikaprioriteettisäännön mukaan työsopimuksen jälkeen tehdyllä paikallisella sopimuksella taikka työehtosopimuksella ei ole mahdollista heikentää työsopimuksen ehtoja työntekijän kannalta. Hietala – Hurmalainen – Kaivanto 2019, s. 28–29. 134 Toisin kuin Suomessa, Ruotsissa kilpailukieltosopimuksista on määräyksiä työehtosopimuksissa. TEM 2019 s. 28. 135 Saarnilehto – Annola 2018, s. 143. 136 Kröger – 1995, s. 76. 27 seurata sisältövapauden rajoitteita, jotka perustuvat niin kutsuttuun sosiaaliseen sopimusoikeuteen, jossa sopimussuhteen heikompaa osapuolta suojataan vahvemmalta siten, ettei vahvempi osapuoli pysty sanelemaan sopimuksen ehtoja yksipuolisesti.137 Muun muassa lainsäädäntöämme ohjaavan periaatteen heikomman osapuolen suojelusta vuoksi onkin esitetty väitteitä, joiden mukaan työsopimus olisi sisältövapauden osalta rajoitetuimpia sopimustyyppejä.138 Heikomman osapuolen liiallinen korostaminen voi kuitenkin johtaa jopa vastakkaiseen tulokseen. Sen takia heikompaa osapuolta ei tule suojella niin paljon, että vahvempi osapuoli, eli tässä yhteydessä työnantaja, kärsisi siitä kohtuuttomasti.139 Esimerkiksi sovittelun taustalla onkin lähtökohtaisesti sopimustasapainon ylläpitäminen ja sopimuksen perustamien oikeussuhteiden säilyttäminen.140 Työlainsäädännössä tunnustetaan työntekijän epäitsenäinen ja heikompi asema työnantajaan nähden.141 Ei voida kiistää, etteikö TSL rajoittaisi osapuolten sopimusvapautta, koska suuri osa TSL säännöksistä on pakottavia siten, että sopimus, jolla vähennetään työntekijälle TSL mukaan tulevia oikeuksia, on mitätön (TSL 13:6). Työsopimuslaki ei kuitenkaan määrittele tyhjentävästi niistä sopimusehdoista, joita työsopimukseen voidaan ottaa. Onkin todettu, että työsopimuksen osapuolet voivat pääsääntöisesti järjestää välinsä sopimuksin, ellei työsopimusta koskevasta lainsäädännöstä tai työehtosopimuksesta muuta johdu.142 Työsopimuslaissa ei edelleenkään kielletä työsopimuslaissa määrittelemättömien ehtojen ja sopimusten ottamista osaksi työsopimusta, josta voidaan tehdä päätelmä, että työsopimukseen voidaan sisällyttää sopimusosapuolten itse haluamia ja muotoilemia ehtoja sisältövapauden perusteella. Vaikka työsopimuksen sisältövapautta on rajoitettu, ei tämä siten tarkoita, etteikö työsopimuslaki sallisi tilannekohtaisten ja mielikuvituksellisten sopimusehtojen käyttöä, jos nämä eivät ole pakottavan lainsäädännön vastaisia.143 Houkuttelukieltosopimuksen käyttö työsopimuksen ehtona ja houkuttelukieltolausekkeen käyttö osana työsopimusta tiivistyy kysymykseen siitä, kuinka houkuttelukielto asemoituu suhteessa työntekijän TSL:n oikeuksien 137 Moilanen 2019, s. 65 ja 86. Suomalaisessa työoikeudessa vahva työntekijän suojelun periaate heijastaa yleistä sopimusoikeudellista heikomman suojelun periaatetta. Ks. myös Kröger – 1995, s. 78 138 Hemmo – 2003, s. 73. Ks. myös Moilanen 2019, s. 65. 139 Ämmälä 1995, s. 259–260. 140 Saarnilehto – Annola – Hemmo – Karhu – Kartio – Tammi-Salminen – Tolonen – Tuomisto – Viljanen. 2019, osa II, luku 3. 141 Kröger – 1995, s. 157. 142 KKO 2003:19. 143 Suojelusäännöstä tai työsopimusta voidaan tulkita epäselvässä tapauksessa työntekijän eduksi in dubio pro labore. Kairinen 2009, s. 43–44. 28 ja velvoitteiden kanssa. Erityisesti kyseessä on se, rajoittaako houkuttelukielto työntekijän käytöstä työsuhteen aikana enemmän kuin TSL. Tässä yhteydessä voidaan mainita, että työsuhde päättyy irtisanomisajan viimeisenä työpäivänä tai viimeisen työvuoron päättyessä.144 Koska TSL 1:1 mukaan TSL soveltamisala on työsuhde, ei sen säännöksiä tarvitse huomioida työsuhteen päättymisen jälkeen. Työsuhteen päättymisen jälkeen työnantajan ja entisen työntekijän välisiin sopimuksiin sovelletaan siten yleistä sopimusoikeutta ja sen periaatteita.145 Työsuhteen voimassaolon aikana tehtävällä päättämissopimuksella ei voida kiertää työsopimuslainsäädäntöä.146 Tästä voidaan tehdä analogisesti johtopäätös, että mikäli houkuttelukieltosopimus tehdään työsuhteen päättymisen jälkeen, ei työnantajan tarvitse huomioida TSL säännöksiä tai periaatteita, kuten heikomman suojaa tai houkuttelukieltosopimuksen mahdollisia käyttörajoituksia määritellessään houkuttelukieltosopimuksen kestoa, sopimussakon määrää tai sen muita yksityiskohtia. 3.2 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen tekohetki Kuten edellä mainittu, työsopimuslakia sovelletaan, mikäli sopimussuhde täyttää TSL 1:1.1 määritellyn työsopimuksen tunnusmerkistön. Työsopimuslain esitöiden mukaan TSL:a tulee soveltaa heti, kun osapuolet ovat sopineet työn tekemisestä.147 Onkin katsottu, että TSL säännöksiä tulee soveltaa säännöksestä riippuen joko heti työsopimusta solmittaessa, työsopimussuhteen alusta tai viimeistään työsuhteen alkamispäivästä alkaen, ellei lainsäädännössä tai sopimuksessa ole tästä poikkeuksia.148 Houkuttelukieltosopimus tai - lauseke tehdään työnantajan ja työntekijän välillä usein työsopimuksen tekemisen yhteydessä. Työsopimuksen yhteydessä tai erikseen työsuhteen aikana tehtävä sopimus on myös TSL 3:5 kilpailukieltosopimuksen sanamuodon lähtökohta ”voidaan työsuhteen alkaessa tai sen aikana tehtävällä sopimuksella (kilpailukieltosopimus) rajoittaa työntekijän oikeutta…”.149 144 Tiitinen – Kröger 2012, s. 494. 145 Sorjonen 2009, s. 227. 146 KKO 2007:69. Vähemmistöön jääneen esittelijän ja yhden tuomarin perusteluiden mukaan irtisanomisen yhteydessä sovittua sopimusehtoa tulisi tulkita työsopimuslain sijaan yleisen sopimusoikeuden säännösten ja periaatteiden mukaan. Ks. myös Helsingin HO S 16/416. Työsuhteen päättämissopimukseen ja rekrytointikieltosopimukseen tui soveltaa työsopimuslakia, sillä molemmat oli tehty työsuhteen aikana. 147 HE 157/2000 vp, s. 55–56. 148 Ollila 2017, s. 761. 149 Viittauksella ”työsuhteen alkaessa” on pykälässä tarkoitettu kilpailukiellon määrittelyä työsopimuksessa. Ks. HE 57/1990 vp, s. 3. Kilpailukieltosopimuksen tekeminen tai kilpailukieltolausekkeen sisällyttäminen työsopimukseen olisi sallittua. 29 Houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen tekohetkellä on myös sopimusoikeudellinen merkitys. Työsuhteen ehdot voivat muodostua työsuhteen ehdoksi monella tavalla, mutta lähtökohtaisesti houkuttelukieltosopimus- tai lauseke otetaan työsuhteen ehdoksi joko työsopimukseen tehtävällä kirjauksella tai erikseen työsuhteen aikana.150 Kun houkuttelukieltosopimuksesta tai -ehdosta on tullut työsuhteen ehto, ei sen muuttaminen tai irtisanominen ole mahdollista yksipuolisesti.151 Sillä ei ole merkitystä onko kyse työsopimuksen vai työsuhteen ehdon, kuten erillisen houkuttelukieltosopimuksen muuttamisesta.152 Työsopimuksesta erillisen houkuttelukieltosopimuksen irtisanominen ei ole myöskään mahdollista sopimusoikeudellisiin normeihin perustuen.153 Työnantaja tai työntekijä voivat kuitenkin haluta muuttaa houkuttelukieltosopimusta tai - lauseketta työsuhteen aikana. Työsuhteen ehtoja voidaan ensinnäkin muuttaa sopimalla muutoksesta osapuolten välillä yhdessä.154 Sama pätee myös itsenäiseen houkuttelukieltosopimukseen.155 Työnantaja voi muuttaa olennaista ehtoa yksipuolisesti pääsääntöisesti vain, jos hänellä on voimassa oleva irtisanomisperuste.156 Tällainen irtisanomisperuste voi muodostua lähinnä taloudellisista ja tuotannollisista syistä.157 Ehtojen yksipuoliseen muuttamiseen on joitain harvoja poikkeuksia. Mikäli houkuttelukieltosopimus rinnastettaisiin kilpailukieltosopimukseen, tulkintaa voidaan hakea TSL 3:5.4 kohdasta, jonka mukaan työnantaja saa irtisanoa kilpailukieltosopimuksen noudattaen irtisanomisaikaa, jonka pituuden on oltava vähintään kolmasosa rajoitusajan pituudesta, kuitenkin vähintään kaksi kuukautta. Irtisanomisoikeutta ei ole enää sen jälkeen, kun työntekijä on päättänyt työsopimuksen. Kuten myös muu kilpailukieltosopimusta koskeva sääntely, pätee tämä myös houkuttelukieltosopimukseen, mikäli houkuttelukielto rinnastetaan kilpailukieltosopimukseen. Irtisanomisoikeus on kuitenkin vain työnantajalla, jolla harvoin on syytä irtisanoa houkuttelukieltosopimusta työsuhteen kestäessä. Poikkeuksen voisi tehdä tosiasiassa muuttuneet olosuhteet työsuhteessa. Työntekijällä yksipuolista oikeutta 150 Tiitinen – Kröger 2012, s. 764–764. 151 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, osa III luku 10. Oikeutta yksipuoliseen sopimuksen muuttamiseen ei ole työntekijällä eikä työnantajalla. 152 KKO 2016:80. 153 Hemmo 2003, s. 14–15. 154 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, osa III luku 10. 155 Hemmo – Hoppu 2021, luku 7. 156 KKO 1996:89. 157 Tiitinen – Kröger 2012, s. 827. 30 houkuttelukieltosopimuksen irtisanomiseen ei ole, sillä työntekijä saa muuttaa työsuhteen ehtoja yksipuolisesti vain perhevapaiden osalta.158 Osapuolet voivat aina yhdessä sopia työsopimuksen tai sen ehtojen muuttamisesta.159 3.3 Houkuttelukiellon suhde työntekijän lojaliteettivelvoitteeseen ja kilpailevan toiminnan kieltoon 3.3.1 Houkuttelukieltosopimuksen suhde työntekijän lojaliteettivelvoitteeseen Houkuttelukiellon kieltovelvoitteen mukaan: Työntekijä sitoutuu työsuhteensa voimassa ollessa sekä 12 kuukauden ajan työsuhteen päättymisestä siihen, että hän ei (i) houkuttele tai kannusta, suoraan tai toisen henkilön välityksellä, ketään Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden työntekijöistä päättämään työsuhdetta Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden palveluksessa tai siirtymään toisen työnantajan palvelukseen; tai (ii) houkuttele tai kannusta, suoran tai toisen henkilön välityksellä, ketään Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden asiakkaista tai potentiaalisista asiakkaista vähentämään liiketoimintaa Yhtiön tai sen konserniyhtiöiden kanssa tai ostamaan palvelua näiden kilpailijoilta. Ehdon mukaan työntekijä ei saa houkutella tai kannustaa muita työntekijöitä päättämään työsuhdetta yhtiöön tai siirtymään toisen työnantajan palvelukseen. Kiellettyä on myös asiakkaiden houkutteleminen tai kannustaminen vähentämään liiketoimintaa yhtiön tai sen konserniyhtiöiden kanssa tai ostamaan palveluja kilpailijoilta. On selvää, että työntekijä voi kiellossa määritellyillä toimilla aiheuttaa työnantajalle vahinkoa, jos hän ryhtyy näihin työsuhteen aikana. Koska TSL asettaa työnantajan lisäksi myös työntekijälle velvoitteita TSL luvussa 3, tulee houkuttelukieltoa tarkastella suhteessa työntekijän velvoitteisiin. Lojaliteettivelvoite ja kilpailevan toiminnan kielto ovat TSL pakottavaa lainsäädäntöä, joilla rajoitetaan työntekijän käytöstä työsuhteen aikana. Tarkastelua vaatii esimerkiksi se, onko houkuttelukielto tarpeellinen työsuhteen aikana vai suojaako pakottava lainsäädäntö työnantajan oikeuksia tarpeeksi. Samalla selvitetään estävätkö velvoitteet houkuttelukiellon asettamisen työntekijälle työsuhteen voimassaoloaikana. TSL määrittelee työntekijän lojaliteettivelvoitteen TSL 3:1:ssä. Lojaliteettivelvoitteen mukaan: ”työntekijän on tehtävä työnsä huolellisesti noudattaen niitä määräyksiä, joita työnantaja antaa toimivaltansa mukaisesti työn suorittamisesta. Työntekijän on toiminnassaan vältettävä kaikkea, 158 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, osa III luku 10. 159 Hietala – Hurmalainen – Kaivanto 2019, s. 279. 31 mikä on ristiriidassa hänen asemassaan olevalta työntekijältä kohtuuden mukaan vaadittavan menettelyn kanssa” Työsuhde on työnantajan ja työntekijän välinen sopimussuhde, joka perustuu keskinäiseen luottamukseen. Luottamussuhdetta ei voi rakentua, jos osapuolet eivät toimi lojaalisti toisiaan kohtaan. Lojaliteettivelvoite asettaakin velvollisuuden toimia lojaalisti sekä työnantajalle että työntekijälle.160 Osapuolten tulee ottaa käytöksessään aina huomioon myös toisen etu.161 Toisen osapuolen edun huomioon ottaminen työsuhteessa on todettu Suomessa jo työsopimuslakikomitean mietinnössä vuodelta 1969.162 Pykälän mukaan työntekijän on toiminnassaan vältettävä kaikkea, mikä on ristiriidassa häneltä vaadittavan menettelyn kanssa. Tämä tarkoittaa vähintäänkin sitä, että työntekijän tulee pyrkiä pidättäytymään sellaisista teoista, jotka voisivat tuottaa työnantajalle vahinkoa.163 Vahinko voi olla aineellista sekä aineetonta. Huomioon otettavaa on myös, että lojaliteettivelvoite vaikuttaa eri tasoisissa työtehtävissä työskentelevillä työntekijöillä eri tavoin. Mitä korkeammassa asemassa työntekijä on, lojaalimpaa käytöstä häneltä voidaan odottaa. Helsingin HO on 6.5.2015 antamassaan ratkaisussa S 14/689 vahvistanut tämän tulkinnan. Toisen osapuolen intressit tuleekin ottaa siten huomioon tietyissä rajoissa eikä absoluuttisesti.164 Mitä enemmän osapuolten yhteistyö edellyttää yhteistoimintaa ja luottamusta, sitä suurempaa lojaliteettia voidaan toiselta osapuolelta kohtuudella odottaa.165 Lojaliteettivelvoite on voimassa siitä hetkestä alkaen, kun työsopimus tehdään ja se on voimassa koko työsuhteen ajan, myös työntekijän vapaa-aikana.166 Lojaliteettivelvoite soveltuu työntekijään ja työnantajaan työsuhteen aikana eikä velvoita työntekijää työsuhteen päättymisen jälkeen.167 Työntekijän ei siten tule ottaa huomioon työnantajansa etua työsuhteen päättymisen jälkeen ellei tästä ole erikseen nimenomaisesti sovittu. Työnantajan osalta lojaliteettivelvoitteen sisältö tulee niin sanotusta TSL 2:1 yleisvelvoitteesta. Velvoitteen mukaan: 160 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 123–124. 161 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 127. 162 Työsopimuslakikomitean mietintö. Km 1969: A 25, s. 31–32. 163 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2019, s. 241. 164 Ollila 2017, s. 764. 165 Ollila 2017, s. 765. 166 Hietala – Kairinen – Kaivanto – Schön 2020, s. 253. 167 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 123. 32 ”Työnantajan on kaikin puolin edistettävä suhteitaan työntekijöihin samoin kuin työntekijöiden keskinäisiä suhteita. Työnantajan on huolehdittava siitä, että työntekijä voi suoriutua työstään myös yrityksen toimintaa, tehtävää työtä tai työmenetelmiä muutettaessa tai kehitettäessä. Työnantajan on pyrittävä edistämään työntekijän mahdollisuuksia kehittyä kykyjensä mukaan työurallaan etenemiseksi.” Työnantajan yleisvelvoite edellyttää työnantajaa ottamaan huomioon työsopimusta solmittaessa sekä työsopimussuhteen aikana myös työntekijän edut.168 Yleisvelvoitteen rikkomisesta ei kuitenkaan seuraa työnantajalle sanktioita, kuten vahingonkorvausvelvollisuutta.169 Velvoite voi kuitenkin olla merkityksellinen esimerkiksi irtisanomisperusteiden tulkinnassa.170 Mikäli houkuttelukieltosopimuksen rikkomista arvioitaisiin tuomioistuimessa, voidaan kyseinen säännös ottaa huomioon tällaisessa arvioinnissa. Houkuttelukieltosopimus tai -lauseke ajoittuu yleensä ajallisesti työsuhteen voimassaoloaikaan sekä erikseen määritellyn pituiseen aikaan työsuhteen päättymisen jälkeen. Lojaliteettivelvoitetta voidaan siten tarkastella suhteessa houkuttelukieltoon vain työsuhteen aikana. Suhteessa työnantajan omiin työntekijöihin, houkuttelukielto sisältää kiellot työnantajan muiden työntekijöiden houkuttelemisesta päättämään työsuhteensa työnantajan kanssa ja kiellon houkutella työnantajan työntekijöitä siirtymään toisen työnantajan palvelukseen. Lojaliteettivelvoite velvoittaa työntekijän pidättäytymään sellaisista teoista, jotka voisivat tuottaa työnantajalle minkälaista vahinkoa vain. Tämän takia on jo lojaliteettivelvoitteen perusteella selvää, että edellä mainittu, houkuttelukiellon kieltämä käytös ei ole työntekijältä sallittua työsuhteen aikana, sillä työntekijöiden houkuttelu päättämään työsuhteensa ja siirtymään toiselle työnantajalle aiheuttavat työnantajalle vähintään jonkin verran vahinkoa rekrytointien tai vähentyneiden asiakkaiden muodossa. Vahinko voi muodostua eritysesti siis silloin, kun houkutellut työntekijät vaihtavat työnantajaa tai asiakkaat siirtävät toimeksiantonsa toiselle yritykselle. Tämän lisäksi jo työnjohto-oikeuteen perustuen työnantajalla on oikeus antaa työntekijälle työsuhteen aikana ohjeita menettelytavoista.171 On siten selvää, että houkuttelukieltosopimuksella voidaan tarkentaa työsuhteen aikana työntekijältä odotettua käytöstä ja menettelyä. 168 Tiitinen – Kröger 2012, s. 158–160. 169 HE 157/2000 vp, s. 67. 170 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 123. 171 Vapaavuori 2019, s. 591. 33 Lojaliteettivelvoitteen kieltämä toiminta työsuhteen aikana voi riittää perusteeksi päättää työntekijän työsuhde.172 Tästä voidaan tehdä se johtopäätös, että houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen rikkominen voi myös riittää irtisanomisperusteeksi. Riippuen työntekijöiden määrästä ja näiden taidoista, vahinko voi olla jopa hyvin suurta, mikäli houkutellut työntekijät ovat esimerkiksi erityisen taitavia, korkeassa asemassa, heissä on niin sanottu korkea potentiaali ja heidän pitämiseensä yrityksen palkkalistoilla on panostettu.173 Vastaavasti yksinkertaisemmissa työtehtävissä työskentelevien työntekijöiden houkutteleminen tuskin aiheuttaa yhtiölle suurempaa vahinkoa, sillä tällaisiin tehtäviin on helpompaa hankkia nopealla aikataululla korvaavaa työvoimaa, jonka kouluttamiseen ja perehdyttämiseen ei jouduta käyttämään suuria resursseja. Jos työntekijän toiminta rikkoo lojaliteettivelvoitetta, on työntekijä itse korvausvastuussa aiheuttamistaan vahingoista.174 Houkuttelukielto sisältää lisäksi kiellon yhtiön asiakkaiden tai potentiaalisten asiakkaiden houkuttelemiseen vähentämään yhtiöltä ostettavien palveluiden määrää tai asiakkaiden tai potentiaalisten asiakkaiden houkuttelemiseen ostamaan palveluita kilpailevilta yrityksiltä. Lojaliteettivelvoitteen tarkastelusta ilmenee, että toiminta, jolla asiakkaat saadaan tai yritetään saada vähentämään yhtiöltä ostettavien palveluiden määrää tai pyritään saada asiakkaat hankkimaan palvelut yhtiön kilpailijoilta, on lojaliteettivelvoitteen vastaista. Tällainen toiminta voi erittäin todennäköisesti aiheuttaa yhtiölle taloudellista vahinkoa tai merkittävää mainehaittaa.175 Tämän vuoksi tämänkaltainen toiminta on lähtökohtaisesti kiellettyä jo lojaliteettivelvoitteen perusteella, vaikka sitä ei olisi erikseen kiellettykään houkuttelukiellon kautta. Edellä mainitusta voidaan päätellä, että työsuhteen aikana voimassa olevalla houkuttelukieltosopimuksella tai -lausekkeella tarkennetaan työntekijän lojaliteettivelvoitetta. Houkuttelukielto ei rajoita työntekijän toimintaa työsuhteen aikana enemmän kuin lojaliteettivelvoite. Houkuttelukieltosopimus ei siten työsuhteen aikana vähennä tai rajoita työntekijän oikeuksia suhteessa TSL:n lojaliteettivelvoitteeseen. 172 Tiitinen – Kröger 2012, s. 522. 173 Kaijala 2016, s. 39. Ks. myös s. 243. Rekrytointi on investointi, johon on panostettava rahan lisäksi myös merkittävästi aikaa. 174 Komulainen 2009, s. 119. 175 Äimälä – Kärkkinen 2017, s. 245. ”Lojaliteettivelvoitteen perusteella työnantajan maineen loukkaaminen ja asiakas- tai muiden sidosryhmäsuhteiden vaarantaminen on kielletty. Työntekijä ei saa hankkia itselleen luvatonta etua työnantajan kustannuksella, ja hänen tulee yleensäkin pidättäytyä asettamasta itseään sellaiseen tilanteeseen, jossa hänen etunsa joutuisi ristiriitaan työnantajan kanssa.”. On selvää, että vastaava toiminta voisi heikentää asiakkaan kuvaa työnantajasta. 34 3.3.2 Kilpaileva toiminta TSL 3:3 mukaan: Työntekijä ei saa tehdä toiselle sellaista työtä tai harjoittaa sellaista toimintaa, joka huomioon ottaen työn luonne ja työntekijän asema ilmeisesti vahingoittaa hänen työnantajaansa työsuhteissa noudatettavan hyvän tavan vastaisena kilpailutekona. Työntekijä ei saa työsuhteen kestäessä ryhtyä kilpailevan toiminnan valmistelemiseksi sellaisiin toimenpiteisiin, joita 1 momentissa säädetty huomioon ottaen ei voida pitää hyväksyttävinä. Työnantaja, joka ottaa työhön henkilön, jonka tietää olevan 1 momentin perusteella estynyt ryhtymästä työhön, vastaa työntekijän ohella aikaisemmalle työnantajalle aiheutuneesta vahingosta. Kuten lojaliteettivelvoite, kielto kilpailevan toiminnan harjoittamisesta tai sen valmistelusta on voimassa työsuhteen aikana, mutta ei sen päättymisen jälkeen.176 Vaikkakin kiellosta on TSL:ssa oma pykälä, perustuu kielto TSL 3:1 lojaliteettivelvoitteeseen, jonka mukaan työntekijän täytyy ottaa huomioon myös toisen sopimusosapuolen eli työnantajansa edut.177 Säännös rajoittaa työntekijältä kaiken kilpailevan toiminnan eikä pelkästään esimerkiksi kilpailevan työnantajan kanssa tehtävän työsopimuksen solmimista. Kuten lojaliteettivelvoite, myös kilpailevan toiminnan kielto kattaa alleen kiellon työnantajan työntekijöiden tai asiakkaiden houkuttelemisesta.178 Toiminta on kuitenkin säännöksen sanamuodon mukaisesti kiellettyä vain, mikäli on ilmeistä, että se vahingoittaa työnantajaa hyvän tavan vastaisena kilpailutekona eikä pelkkä mahdollisuus vahingon aiheuttamiseen riitä toiminnan kieltämiseen. Tämä poikkeaa esimerkiksi kilpailukieltosopimuksesta, jolla rajoitetaan kilpailevan työsopimuksen tekemistä eikä tällöin edellytyksenä ole vahingon aiheuttaminen.179 Myös houkuttelukieltosopimus tai -lauseke asettaa ankaramman kieltovelvoitteen, sillä se ei edellytä vahingon aiheutumisen olevan ilmeistä. Arvioinnissa on annettu merkitystä myös sille, minkälaista vahinkoa toiminta on aiheuttanut työnantajalle ja minkä verran työaikaa kilpailevaan toimintaan on käytetty sekä toiminnan ristiriidoista työnantajan edellyttämien työtehtävien kanssa.180 Toiminnan tulee myös olla uutta, työsuhteen aikana alkanutta, sillä 176 Tiitinen – Kröger 2012, s. 332. Ks. esim. Helsingin HO S 13/2612, kilpaileva toiminta ja työnantajan asiakkaiden kanssa tehdyt sopimukset työsuhteen aikana olivat kiellettyjä lojaliteettivelvoitteen rikkovia tekoja ja työntekijät olivat vahingonkorvausvastuussa työnantajalleen aiheuttamasta vahingosta. 177 HE 157/2000 vp, s. 79. 178 Rautiainen - Äimälä 2007, s. 256. 179 HE 157/2000 vp, s. 12. 180 Komulainen 2009, s. 118. 35 säännös ei kiellä jo työsuhteen alkaessa työnantajan tiedossa ollutta työntekijän kilpailevan toiminnan harjoittamista.181 Säännös kilpailevasta toiminnasta sisältää myös houkuttelukieltosopimuksen kaltaisia elementtejä. Tätä voidaan tarkastella oikeustapauksen KKO 1995:47 kautta, jossa toistaiseksi lomautettu työntekijä oli tehnyt urakkatarjouksen, joka kilpaili hänen työnantajansa tarjouksen kanssa ja voittanut tarjouskilpailun. Tuomioistuimen mukaan oli selvää, että työntekijän on täytynyt ymmärtää tarjousta tehdessään, että myös hänen työnantajansa tekee työstä tarjouksen. Työstä tehtiin kolme tarjousta, joista työnantajan tarjous oli toiseksi halvin ja työntekijän tarjous halvin, jonka vuoksi työntekijä myös valittiin suorittamaan kyseinen kilpailutettu urakka. Työntekijän toiminta oli vähentänyt työnantajan asiakkaan tai potentiaalisen asiakkaan työnantajalta ostamia palveluita, sillä työntekijä oli saanut houkuteltua urakan itselleen tekemällä urakasta työnantajansa kanssa kilpailevan tarjouksen. Tuomioistuin katsoi toiminnan hyvän tavan vastaiseksi kilpailuteoksi, joka oli ilmeisesti vahingoittanut työnantajaa. Tällä perusteella työntekijän työsopimuksen sai purkaa. Tapauksesta voi tehdä päätelmän, että TSL 3:3 kilpailevan toiminnan kielto turvaa työantajan etuja jo työsuhteen aikana osittain samalla tavalla kuin houkuttelukieltosopimus. TSL 3:3 ja houkuttelukiellon päällekkäisyyttä voidaan havainnollistaa myös tarkastelemalla Helsingin HO:n 27.4.2007 antamaa ratkaisua S 05/2066. A Oy:n työntekijä oli työskennellyt A Oy:n lisäksi yhtiössä B. A Oy:ssä työntekijä oli toiminut vakituisessa työsuhteessa helikopterilentäjänä sekä B Oy:ssä osa-aikaisena lentotoiminnanjohtajana ja pääohjaajana. Yhtiöt A ja B olivat olleet kahdesti kilpailutilanteessa tarjouskilpailussa, joista A oli hävinnyt ainakin toisen tarjouskilpailun. A vaati vahingonkorvauksia hävitystä tarjouskilpailusta ja sen takia jäämättä saaneista voitoista sopimuksen menettämisen takia. Työntekijä oli muun muassa kopioinut A:n lentotoimintakäsikirjan B:n hyväksi ja houkutellut A:n työntekijöitä työsuhteensa aikana B:lle. A oli kuitenkin ollut tietoinen työtekijän tehtävistä yhtiössä B palkatessaan tämän. HO:n perustelujen mukaan A oli tietoinen työntekijän tehtävistä toisessa yhtiössä. A ei ollut myöskään pystynyt näyttämään työntekijän lojaliteettivelvoitteen vastaisten toimien olleen välttämätön ja riittävä edellytys vahinkojen syntymiselle. Tämän takia tapauksessa syy-yhteys A:n työntekijän toimien ja A:lle tosiasiassa koituneen vahingon välillä jäi tapauksessa näyttämättä toteen. Tapauksen perusteluista on kuitenkin selkeästi tulkittavissa, 181 HE 157/2000 vp, s. 79. 36 että mikäli A ei olisi ollut etukäteen tietoinen työntekijän tehtävistä yhtiössä B, olisi työntekijän toiminta ollut selvästi TSL:n määrittelemää kilpailevaa toimintaa ja siten pakottavan lainsäädännön vastaista. Tapauksista ja muusta oikeuskäytännöstä tulkiten on siis selvää, että kilpailevan toiminnan valmistelu on kiellettyä vähintäänkin silloin, kun työntekijä houkuttelee aktiivisesti työnantajan työntekijöitä tai asiakkaita hänen yritykseensä ja vahingon aiheutuminen on ilmeistä.182 Houkuttelukieltosopimus sisältää samankaltaiset kieltolausekkeet. On siten selvää, että TSL:n kilpailevan toiminnan kielto on osittain päällekkäinen houkuttelukieltosopimuksen tai - lausekkeen määräysten kanssa. Tilanteessa, jossa työntekijä hankkii työnantajan asiakkaiden työt itselleen eli harjoittaa itse kilpailevaa toimintaa työnantajansa kanssa, vastaa työntekijä aiheuttamistaan vahingoista itse TSL 12:1.3 mukaan, ellei muussa lainsäädännöstä kuten SopMenL:ssa toisin määrätä.183 Kuten TSL 3:3.3 kohdassa mainitaan, voi tämä korvausvelvoite kuitenkin kohdistua myös kilpailevaa toimintaa rikkovan työntekijän toiseen tai uuteen työnantajaan, jos tämä on ollut tietoinen työntekijän toisesta työnantajasta ja siten työntekijän esteellisyydestä.184 Työntekijän velvoitteista voidaan tehdä useita päätelmiä houkuttelukiellon sallittavuudesta. Koska TSL:n mukaan houkuttelukiellon kieltämä toiminta, jolla aiheutetaan vahinkoa työnantajalle, on lähtökohtaisesti ja pääsääntöisesti työntekijältä jo pakottavan lainsäädännön mukaan kiellettyä toimintaa, täytyy houkuttelukiellon sisältämien kieltojen olla työsuhteen aikana lainmukaisia eikä niillä rajoiteta työntekijän toimintaa työsuhteen kestäessä liikaa.185 Tulkinta on kuitenkin pätevä vain silloin, kun houkuttelukiellolla työntekijän toimintaa ei rajoiteta pakottavaa lainsäädäntöä laajemmin. Mikäli työntekijän perusoikeuksia rajoitettaisiin tätä enemmän, täytyisi houkuttelukiellon käyttöä tarkasteltaessa ottaa huomioon myös perusoikeudet, sillä kiellon laajentaminen saattaisi tarkoittaa perusoikeuksien rajoitusta, kuten TSL 3:5 kilpailukieltosopimus.186 Perusoikeuksia saadaan rajoittaa pääsääntöisesti vain 182 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 254. Ks. myös KKO 1993:59. 183 Tiitinen – Kröger 2012, s. 336. 184 Tiitinen – Kröger 2012, s. 336. 185 Kilpailevan toiminnan sallittavuuden arvioinnissa tulee ottaa huomioon Suomen perustuslain (731/1999) säännökset, tässä erityisesti työ- ja elinkeinovapautta sääntelevä perustuslain 18 §, sillä TSL 3:3 ja oikeuskäytännön mukaan myös TSL 3:1 rajoittavat perusoikeuksia. Säännökset ovat kuitenkin sallittuja ja niistä on säännelty erikseen TSL:ssa mahdollisimman täsmällisesti (HE 157/2000 vp, s. 79.). 186 HE 157/2000 vp, s. 79. 37 eduskuntalain tasoisella normilla.187 On kuitenkin hyvä huomioida, että kieltovelvoitteen voimassaolo ja sen sitovuus on yksiselitteinen vain työsuhteen voimassaoloaikana. Houkuttelukiellon voimassaolo työsuhteen jälkeisenä aikana on erillinen tutkimuskysymys, jota tarkastellaan erikseen jäljempänä. 3.4 Houkuttelukiellon rikkomisesta seuraava korvausvelvoite Nimenomaisesti sovittavalla houkuttelukieltosopimuksella tai -lausekkeella on työsuhteen voimassaoloaikana työnantajaa turvaava vaikutus. Ilman erillistä houkuttelukieltosopimusta- tai lauseketta, työntekijän rikkoessa TSL mukaisia velvoitteitaan, on työnantaja oikeutettu vaatimaan tältä vahingonkorvausta kärsimistään vahingoista. TSL:n mukainen vahingonkorvaus perustuu kuitenkin vahingonkorvauslakiin, jonka perusteella korvauksen saaminen ei ole työnantajalle itsestäänselvyys.188 Mikäli työntekijä käyttäytyy vastoin ohjeita, vaikuttavat työnantajan selkeät ja täsmälliset ohjeet työntekijän tuottamuksen arvioinnissa.189 On siten selvää, että esimerkiksi ennalta tehdyn houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen avulla on työnantajan helpompaa osoittaa, että nimenomaista työntekijälle asetettua kieltoa on rikottu. Vaikka työntekijä on TSL perusteella velvollinen korvaamaan vahingon, jää vahingon määrän näyttäminen toteen arvioiden varaan ja sen määrääminen maksettavaksi edellyttää aina tuomioistuinmenettelyä. Työnantajaa turvaavasti houkuttelukiellolla määritellään pääsääntöisesti euromääräinen sopimussakko, jonka työntekijä joutuu maksamaan työnantajalle rikkoessaan houkuttelukieltoa. Siten työnantajalle riittää, että hän kykenee näyttämään työntekijän rikkoneen houkuttelukieltoa, eikä työnantajan täydy tämän lisäksi erikseen esittää näyttöä aiheutuneesta vahingosta, vahingon määrästä tai syy-yhteyttä työntekijän teon ja tapahtuneen vahingon välillä saadakseen sopimussakon suuruisen korvauksen houkuttelukiellon rikkomisesta.190 187 Hallberg – Karapuu – Ojanen – Scheinin – Tuori – Viljanen 2011, osa II, luku 3. 188 HE 157/2000 vp, s. 117. Ks. myös Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 635. ”Työntekijän korvausvelvollisuus ei pääsääntöisesti ole täysimääräinen, vaan sen suuruus riippuu työntekijän menettelyn tahallisuuden tai huolimattomuuden asteesta. Jos kyseessä on vain lievä tuottamus, vahingonkorvausta ei tuomita lainkaan. Jos kyseessä on tavallinen tuottamus, työntekijän on korvattava määrä, joka harkitaan kohtuulliseksi ottaen huomioon vahingon suuruus, teon laatu, vahingon aiheuttajan asema, vahingon kärsineen tarve sekä muut olosuhteet.” 189 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 636. 190 Vapaavuori 2016, s. 306. 38 Käytännössä sopimussakko tarkoittaa ennalta määritettyä summaa, joka on sidottu esimerkiksi tiettyyn euromääräiseen rahasummaan tai työntekijän kuukausipalkkaan kerrottuna määritellyllä luvulla, ja joka lankeaa automaattisesti työntekijän maksettavaksi hänen rikkoessaan houkuttelukieltoa. Suomen oikeusjärjestyksessä sopimussakot sallitaan laajasti erityisesti sopimusvapauden taustaa vasten ja ehtojen sallittavuuden arvioinnissa tämä vahva lähtökohta otetaankin huomioon.191 Myös oikeuskäytännössä houkuttelu- tai rekrytointikieltosopimuksen rikkomisesta syntyvä velvollisuus maksaa sopimussakko on pääasiassa katsottu sitovaksi.192 Sopimussakko on houkuttelukiellon tarkoituksen toteutumisen kannalta olennainen osa houkuttelukieltosopimusta. Tällaista sopimussakkoa käytetään houkuttelukieltosopimuksen lisäksi myös muiden samantapaisten sopimusten kuten salassapitosopimusten ja kilpailukieltosopimusten ehtona.193 Ennalta sovitun sopimussakon hyvä puoli on erityisesti se, että mikäli houkuttelukieltosopimusta on rikottu, ei rikotun osapuolen tarvitse osoittaa aiheutuneen vahingon määrää, sillä vahingon määrän näyttäminen on huomattavasti hankalampaa kuin pelkästään sen, että toinen osapuoli on toiminut sovitun vastaisesti.194 Työnantajan kannattaa kuitenkin valmistautua näyttämään vahingon määrästä jonkinlaista selvitystä myös tilanteissa, joissa korvaus perustuu pelkästään sopimussakkoon, jotta sopimussakon ei voida väittää olevan kohtuuton esimerkiksi OikTL 36 §:n perusteella.195 Voi myös olla, että aiheutettu vahinko on tosiasiallisesti huomattavasti pienempi kuin sopimussakossa maksettavaksi tuleva määrä. Tällöin työnantaja turvaa sopimussakossa määritellyllä summalla saamansa korvauksen, joka voi olla tilanteesta riippuen huomattava. Tarpeeksi suurella sopimussakolla voidaan saada aikaan myös ennaltaehkäisevän vaikutuksen työntekijän käytöksessä, kun vaarana kiellon rikkomisesta on mahdollisuus korkean sopimussakon maksuvelvollisuudesta.196 Sopimussakko voi myös painostaa henkilöä sovitun kaltaiseen toimintaan huomattavasti tehokkaammin, kuin pelkkä sopimus tekisi ilman konkreettista sanktiota.197 Kun realistisena uhkana on joutua maksamaan esimerkiksi 191 Klami-Wetterstein 2020, s. 637. 192 Hietala – Kaivanto 2020, s. 211. 193 Vapaavuori 2016, s. 305–306. 194 Hemmo -Hoppu 2021, luku 7. Ks. myös esim. Sosiaali- ja terveysministeriö 1988. Taloudellista vahinkoa voi olla vaikea osoittaa kilpailukieltolausekkeen rikkomisen yhteydessä. 195 Vapaavuori 2016, s. 307. 196 Vapaavuori 2016, s. 307–308. 197 Taxellin mukaan sopimussakon funktiona on erityisesti painostusfunktio, joka toimii erityisesti silloin kun sovittu sopimussakko ylittää merkittävästi rikkomuksesta muutoin maksettavaksi tulevan korvauksen. Siten liian 39 kymmenien tuhansien suuruinen sakko, harkinnee työntekijä tällöin käytöstään todennäköisesti tarkemmin kuin silloin, jos tekoa ei olisi ennalta sanktioitu sopimussakolla. Ennalta määritetty sopimussakko ei ole työntekijän kannalta paras vaihtoehto sen työnantajaa turvaavien vaikutusten takia.198 Kuten malliesimerkissä houkuttelukieltosopimuksesta, ei sopimussakossa yleensä rajata korvattavan määrän enimmäismäärää: ”Mikäli työntekijä rikkoo tätä houkuttelukieltoa, sitoutuu hän korvaamaan kaikki Yhtiölle aiheutuneet vahingot tai menetykset, kuitenkin vähintään työntekijän kuuden kuukauden kokonaispalkkaa vastaavan määrän” Siten sopimussakon määrän määrittäminen turvaa työnantajan etuja lähinnä silloin kun vahinkoa on vaikea määritellä. Tilanteissa, joissa työnantaja on kärsinyt suuria ja ilmeisiä vahinkoja, voi tämä silti edellä määritellyn ehdon mukaan vaatia korvausta koko vahingon määrästä. Se, ettei vahingon määrälle määritellä enimmäisrajaa, on työnantajan kannalta erityisen tärkeää. Jos maksettavaksi tulevan sakon määrä olisi tarkasti tiedossa etukäteen, voisi tämä tieto jopa rohkaista työntekijää rikkomaan sopimusta, jos työntekijä laskee sopimussakon maksamisen itselleen edullisemmaksi kuin hyödyn, jota hän sitä rikkomalla voisi saavuttaa.199 Tällöin vaihtoehdoksi tulee myös muu opportunistinen käytös, kuten työnantajan kanssa kilpailevan yrityksen mahdollisuus tarjoutua maksamaan työntekijän sopimussakko sillä odotusarvolla, että houkuttelukiellon alaisen työntekijän sopimusrikkomuksella kilpaileva yritys saa siitä enemmän hyötyä kuin se menettää maksamalla houkuttelukieltosopimuksessa määritellyn sopimussakon. Lainsäädännöstä ei seuraa suoria rajoitteita houkuttelukieltosopimuksessa käytettävän sopimussakon suuruuteen, vaan sopimussakon määrittely perustuu sopimusvapauden periaatteeseen. Koska sopimusvapautta on kuitenkin Suomessa rajoitettu erityisesti heikomman osapuolen suojan näkökulmasta, täytyy sakon suuruuden osalta huomioida ensinnäkin OikTL 36 §, jonka mukaan kohtuuttomia ehtoja tai ehtoja, joiden soveltuminen johtaisi kohtuuttomuuteen voidaan sovitella tai jättää huomioimatta. Siten työsuhteissa käytettyjen sopimussakkojen ei tulisi olla huomattavan ylisuuria, jotta sopimussakkoa ei jätetä pahimmassa tapauksessa kokonaan huomioimatta. pieneksi määritetty sakko ei sisällä painostavaa vaikutetta. Hemmo yhtyy tähän näkemykseen ja esittää, että sakon uhka painostaa sopimusosapuolta sopimuksenmukaiseen suoritukseen tai negatiivisen velvoitteen (kuten houkuttelukiellon) noudattamiseen. Klami-Wetterstein on maininnut preventiivisen vaikutuksen olevan sopimussakon kiistattomin vaikutus. Klami-Wetterstein 2020, s. 639–640. 198 YTN 2007, s. 25. 199 Klami-Wetterstein 2020, s. 642. 40 TSL sisältää kuitenkin erillisen säännöksen sopimussakon suuruudesta koskien kilpailukieltosopimusta. TSL 3:5.3 mukaan: ”kilpailukieltosopimukseen voidaan ottaa määräys vahingonkorvauksen sijasta tuomittavasta sopimussakosta, joka saa enimmäismäärältään vastata työntekijän työsuhteen päättymistä edeltäneen kuuden kuukauden palkkaa” Säännöksen mukaan kilpailukieltosopimuksen seuraamus voi olla vahingonkorvausvelvollisuus tai sopimussakko. TEM:in raportin mukaan sopimussakon kohtuullinen määrä tulee arvioitavaksi tapauskohtaisesti.200 Jos sopimussakosta ei ole erikseen sovittu, on esitöiden mukaan sopimusrikkomuksesta suoritettava korvaus työsopimuslain säännösten mukainen vahingonkorvaus.201 Kilpailukieltosopimusta ja siten myös muiden työoikeudellisten negatiivisten sopimusvelvoitteiden noudattamista, kuten houkuttelukieltosopimusta, voidaan myös vahvistaa tuomioistuimen erillisellä kieltotuomiolla.202 HE:n mukaan myös vahingonkorvauksen määrässä tulisi ottaa huomioon sopimussakon enimmäismäärä, eli työsuhteen päättymistä edeltäneen kuuden kuukauden palkka.203 Ennalta määrittelemättömän vahingonkorvauksen enimmäismäärän tulkinta on kuitenkin muuttunut HE:n tekemisen jälkeen ja nykyisen tulkinnan mukaan vahingonkorvaukselle ei ole rajattua enimmäismäärää, vaan se riippuu työntekijän tosiasiassa aiheuttamasta vahingosta.204 Sopimussakon suuruuden määrittelyssä on myös hyvä ottaa huomioon, etteivät sopimussakon enimmäismäärää koskevat rajoitukset koske yrityksen, liikkeen tai laitoksen johtamiseen osallistuvaa, johtavassa asemaa olevaa henkilöä. Sama poikkeus koskee myös työntekijää, joka toimii tällaiseen johtamistehtävään suoraan rinnastettavassa asemassa, kuten itsenäisenä asiantuntijana.205 200 TEM 2019:46, s. 18. 201 HE 157/2000 vp, s. 12. 202 Työoikeudellisen kirjallisuuden perusteella turvaamistoimia ei olisi mahdollista käyttää TSL sääntelyn piirissä, koska TSL ei sisällä säännöksiä, joiden perusteella tuomioistuimella olisi oikeus kieltää kilpailukieltosopimuksen vastainen toiminta. Ks. esim. Saarinen 2013, s. 805. Hovioikeus kuitenkin vahvisti kuitenkin tämän olevan mahdollista toteamalla, että kilpailukieltosopimus on sellainen negatiivinen sopimusvelvoite, jota voidaan tehostaa kieltotuomiolla. Ks. myös Helsingin hovioikeus S 20/929. 203 HE 157/200 vp, s. 12. 204 TEM 2019:46, s. 18. 205 Hietala – Kaivanto 2017, s. 66. 41 4 HOUKUTTELUKIELTO TYÖSUHTEEN JÄLKEEN 4.1 Houkuttelukiellon voimassaolo työsuhteen jälkeisenä aikana Työnantajalle ilmeisen vahingollinen lojaliteettivelvoitteen vastainen tai kilpaileva toiminta on kiellettyä työsuhteen aikana jo pakottavan lainsäädännön perusteella. Työsuhteen päättymisen jälkeen työntekijää ei kuitenkaan sido TSL:n lojaliteettivelvoite tai kilpailevan toiminnan kielto eivätkö muut TSL:n normit. Houkuttelukieltosopimus tarkentaa työntekijälle asetettuja negatiivisia velvoitteita työsuhteen kestäessä. Kun asioista on sovittu tarkasti kirjallisesti etukäteen työsopimuksessa tai sen yhteydessä, on rikotun osapuolen helpompaa näyttää tahallisen rikkomuksen tapahtuneen, sillä sopimusta tai ehtoa tulkitaan ensisijaisesti sen sanamuodon perusteella.206 Houkuttelukieltosopimuksen tärkein työnantajan etuja lisäävä elementti on kuitenkin kiellon ulottaminen jatkumaan työsuhteen päättymisen jälkeen. Tutkielmassa tarkastellaan houkuttelukieltosopimusta tai -lauseketta, josta on sovittu työsuhteen alkaessa tai sen aikana. Tutkielmassa käsitellyssä houkuttelukiellon mallilausekkeessa kielto on asetettu vuoden pituiseksi ajaksi työsuhteen päättymisen jälkeen. Tämä perustunee pitkälti TSL 3:5 kilpailukieltosopimuksen enimmäispituuteen, jonka maksimikesto on laissa määritelty enintään yhteen vuoteen työsuhteen päättymisestä. Houkuttelukieltosopimuksen toisin kuin salassapitosopimuksen käytölle ei ole asetettu lainsäädännössä ajallisia rajoituksia.207 Siten sopimusvapauden perusteella houkuttelukieltosopimuksen voi tehdä periaatteessa niin pitkäksi, tai lyhyeksi ajaksi kuin osapuolet haluavat. Tätä analogiaa salassapitosopimuksen tulkinnasta voidaan soveltaa houkuttelukieltoon siinä tapauksessa, ettei houkuttelukieltosopimuksella tosiasiassa aseteta työntekijälle samankaltaisia rajoitteita, jotka puuttuvat hänen perusoikeuksiinsa kuin TSL:n kilpailukieltosopimuksella. Mikäli houkuttelukieltosopimuksen tulkittaisiin oikeudessa rajoittavan työntekijän toimintaa kilpailukieltosopimusta vastaavasti ja sopimus olisi solmittu vuotta pidemmäksi ajaksi, olisi kielto mitätön vuoden ylittävän ajan osalta.208 Salassapitosopimuksen lievempi sääntely perustuu muun muassa siihen, että se on 206 Hemmo – Hoppu 2021, luku 7. 207 ”Salassapitosopimus voidaan sopia periaatteessa rajoittamattomaksi ajaksi, kun taas kilpailukieltosopimuksen enimmäiskesto voi olla yksi vuosi.” Ks. esim. TEM 2018, s. 26. 208 Kairinen 2009, s. 242. 42 kilpailukieltosopimusta lievempi keino turvata työnantajan etuja jatkossa, sillä työntekijä saa myös salassapitosopimuksen voimassaolon aikana, työsuhteen päättymisen jälkeen käyttää vapaasti ammattitaitoaan, osaamistaan sekä kokemustaan.209 Siten salassapitosopimus ei rajoita työntekijän PL 18 §:n mukaista elinkeinovapautta. Kuten aiemmin tutkielmassa on käsitelty, tulee myös kiellon pituutta määriteltäessä aina kuitenkin ottaa huomioon OikTL 36 §:n sovittelusäännös, jonka perusteella kohtuuttomia ehtoja, kuten liian pitkäkestoisia ja rajoittavia lausekkeita, voidaan sovitella.210 TSL ei sääntele houkuttelukieltosopimuksen käyttöä. Kilpailukieltosopimuksesta on kuitenkin TSL:ssa oma pykälä 3:5, jossa kilpailukieltosopimusta on säännelty sen käytön edellytyksistä rajoitusajan pituuden osalta, työntekijälle maksettavasta korvauksesta, sopimussakon määrästä, sopimuksen irtisanomisajasta, sen sitovuudesta sekä mitättömyydestä. Tästä voidaan tehdä johtopäätös, että lainsäätäjä on halunnut määritellä tarkasti, kuinka kilpailukieltosopimuksia tosiasiassa voidaan käyttää. Kilpailukieltosopimusta sääntelevän lainsäädännön huomioon ottaminen houkuttelukieltosopimusta tulkittaessa on tärkeää, koska kiellot sääntelevät osittain päällekkäisiä asioita ja ehdot voivat tietyissä tilanteissa johtaa jopa samankaltaisiin rajoituksiin. Kuten aiemmin tutkielmassa on todettu, on houkuttelukieltosopimuksesta esitetty väitteitä, joiden mukaan sitä voidaan pitää kilpailukieltosopimukseen verrattavana rajoitteena. Erityisesti tämän takia kilpailukieltosopimusta täytyy tarkastella houkuttelukieltosopimuksen yhteydessä, jotta voidaan selvittää, täytyykö TSL 3:5 rajoitteet ottavat huomioon myös houkuttelukieltosopimusta käytettäessä vai voidaanko houkuttelukieltoa käyttää vapaammin sopimusvapauden periaatteen perusteella. Mikäli houkuttelukieltosopimus katsottaisiin lainsäädännöllisesti kilpailukieltosopimukseen rinnastettavaksi sopimukseksi tai työntekijän toimintaa rajoittavaksi lausekkeeksi, täytyy selvittää, onko houkuttelukieltosopimuksen luonne perustavanlaatuisesti jo niin rinnasteinen kilpailukieltoon, että sopimukset tulee aina katsoa saman sääntelyn piiriin kuuluviksi vai voidaanko esimerkiksi tietyin rajauksin houkuttelukieltoa pitää pakottavan työlainsäädännön sääntelemättömänä negatiivisena sopimusvelvoitteena. Kilpailukieltosopimuksen lakimuutos tulee ottaa huomioon myös kilpailukieltosopimuksen kaltaisia elementtejä sisältävien sopimusten ja lausekkeiden käytössä. On väitetty, että 209 TEM 2018, s. 26. Ks. myös KKO 2022:16. Salassapitosopimuksen osalta tulee arvioida tapauskohtaisesti, rajoitetaanko sillä työntekijän oikeuksia samalla tavoin kuin kilpailukieltosopimuksella. Tapauksessa kyseessä ollut salassapitosopimus oli kilpailukieltosopimuksesta itsenäinen sopimus, johon sovellettiin OikTL säännöksiä. 210 Hietala – Kaivanto 2020, s. 211. 43 houkuttelukieltosopimus katsottaisiin kilpailukieltosopimuksen kaltaiseksi sopimukseksi.211 Asia ei kuitenkaan ole niin yksinkertainen kuin TEM on sen väittänyt olevan. Oikeuskäytännössä tietynlaisia myös houkuttelukieltolausekkeen elementtejä sisältävien lausekkeiden käytön on joskus katsottu edellyttävän kilpailukieltosopimuksen sääntelyn huomioon ottamista muun muassa käytön edellytysten osalta. Tällaisia lausekkeita on myös pidetty edellytysten puuttuessa kiellettyinä kilpailukieltosopimuksina. Oikeuskirjallisuutta tai oikeuskäytäntöä uudistetun kilpailukieltosopimuksen soveltamisesta ja tulkinnasta ei vielä ole. Vahvana oletuksena voidaan kuitenkin väittää, että mikäli houkuttelukieltosopimus sisältäisi kilpailukieltosopimuksellisia piirteitä tai se muutoin katsottaisiin TSL 3:5 sääntelyn piirissä olevaksi sopimukseksi, sovellettaisiin myös siihen työnantajan velvoitetta maksaa työntekijälle korvausta enimmillään kuuden kuukauden pituisten kieltojen osalta 40 % työntekijän kuukausipalkasta ja yli kuuden kuukauden pituisista kielloista 60 % kuukausipalkasta. Tämän takia työnantajien tulisi kilpailukieltosopimusten lisäksi tarkastella myös houkuttelukieltosopimusten käyttöä ja erityisesti niiden sanamuotoja. 4.2 Kilpailukieltosopimus ja sen erityispiirteet Kilpailukieltosopimuksia koskeva pykälä implementoitiin vanhaan työsopimuslakiin jo 1990, perustuen esitykseen HE 57/1990. Pykälän tarkoituksena oli yhtenäistää kilpailukieltosopimusten käytäntöjä sekä parantaa työntekijän asemaa asettamalla kilpailukieltosopimusten käytölle edellytyksiä ja rajoituksia.212 Työnantajan ja työntekijän intressit ovat nimittäin kilpailukieltosopimuksessa vastakkaiset, sillä työnantajalle on taloudellisessa mielessä hyödyllistä pitää mahdollisimman ankaraa kilpailukieltoa voimassa, kun taas työntekijä hyötyy löyhästi muotoillusta, vähän rajoittavasta ehdosta tai siitä, ettei kilpailukieltosopimusta tehdä ollenkaan.213 Toisaalta täytyy ottaa huomioon, että TSL 3:5 sääntelyn taustalla on ollut työnantajan ja työntekijän intressien tasapuolinen huomioiminen.214 Ennen sääntelyn voimaanastumista esimerkiksi kahden vuoden ajaksi työsuhteen päätymisen jälkeen solmittu kilpailukieltosopimus oli katsottu päteväksi.215 211 TEM 2019, s. 36 212 HE 57/90 vp, s. 1. 213 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 268. 214 HE 157/2000 vp, s. 81. 215 HE 57/1990 vp, s. 2. 44 Kilpailukieltoja on Suomessa myös tutkittu paljon. Tästä voidaan nostaa esimerkkinä kilpailukieltotyöryhmän muistio vuodelta 1988, jossa perehdyttiin kilpailukieltosopimusten tulkintaan ja sääntelytarpeisiin. Houkuttelukieltosopimusta tai -lausekkeita ei muistiossa kuitenkaan käsitelty sanallakaan.216 Tämän osalta on myös hyvä tarkentaa, ettei uudemmissakaan kilpailukieltosopimuksia käsittelevissä julkisissa muistioissa ole käsitelty houkuttelukieltosopimuksia kuin niukasti.217 Koska ehdot ovat tietyissä tilanteissa rinnastettu toisiinsa, on syytä tarkastella kilpailukieltosopimuksen määritelmää. 4.2.1 Kilpailukieltosopimuksen määritelmä TSL 3:5.1 mukaan: ”Työnantajan toimintaan tai työsuhteeseen liittyvästä erityisen painavasta syystä voidaan työsuhteen alkaessa tai sen aikana tehtävällä sopimuksella (kilpailukieltosopimus) rajoittaa työntekijän oikeutta tehdä työsopimus työsuhteen päättymisen jälkeen alkavasta työstä sellaisen työnantajan kanssa, joka harjoittaa ensiksi mainitun työnantajan kanssa kilpailevaa toimintaa samoin kuin työntekijän oikeutta harjoittaa omaan lukuunsa tällaista toimintaa...” Kilpailukieltosopimuksen käytössä tulee ottaa huomioon muun muassa edellä mainitut seikat, jotta kilpailukieltoa käytetään lainmukaisesti. Esimerkiksi ilman erityisen painavaa syytä tehty kilpailukieltosopimus on yksiselitteisesti mitätön.218 Koska kilpailukieltosopimuksia on käytetty sekä säännelty Suomessa jo pitkään, on kilpailukieltosopimuksen määrittely myös helpompaa kuin houkuttelukieltosopimuksen. Sopimus on vapaamuotoinen, ja kiellon sanamuoto voidaan määritellä monella eri tavalla tilanne ja tarkoitus huomioon ottaen.219 Vaikka kiellon muotoilulle ei ole pakollista määrämuotoa, tarkoittaa kilpailukieltosopimus lähtökohtaisesti työnantajan määrittelemää sopimusta, jolla voidaan rajoittaa työntekijän oikeutta tehdä työsuhteen päättymisen jälkeen työsopimus toisen yrityksen kanssa, jonka liiketoiminta tai elinkeino kilpailee työnantajan toiminnan kanssa. Kilpailukieltosopimus voi myös pitää sisällään määräyksen, jonka mukaan työntekijä ei saa harjoittaa kilpailevaa 216 Sosiaali- ja terveysministeriö 1988. Työryhmän tarkoitus oli selvittää käytännössä työsopimuksissa esiintyviä kilpailunrajoituslausekkeita, näitä koskevaa oikeuskäytäntöä sekä -kirjallisuutta. Selvityksessä käsiteltiin kilpailukieltosopimusten ohella salassapitoa ja salassapitosopimusta laajasti. 217 TEM 2018. Selvityksessä houkuttelukieltoa käsitellään lähinnä Norjan ja Tanskan osalta, sillä maissa on jo houkuttelukieltolausekkeiden käyttöä koskevaa lainsäädäntöä. Tämän lisäksi selvityksessä on ehdotettu, että houkuttelukieltoehdon käyttöä voitaisiin avata vaihtoehtona kilpailukieltosopimuksille. Ks. myös TEM 2019 selvitys kilpailukieltosopimuksista, jossa houkuttelukielto mainitaan 84 sivuisessa muistiossa kolmesti. 218 HE 157/2000 vp, s. 84. Ks. myös KKO 2014:50. 219 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, luku 8. 45 toimintaa omaan lukuunsa.220 Kilpailukieltosopimuksen tarkoitus on sama kuin houkuttelukieltosopimuksen eli työnantajan edun suojaaminen työsuhteen päättymisen jälkeen.221 Äimälä ja Kärkkäinen ovat nostaneet työnantajan intresseiksi kilpailukiellon käyttämiseen muun muassa liike- ja ammattisalaisuuksien sekä tietotaidon suojaamisen, nykyisten asiakassuhteiden säilyttämisen, avainhenkilöiden vaihtuvuuden minimoimisen sekä esimerkiksi erityisen kalliisti koulutetun tai muuten arvokkaaksi koetun työntekijän pitämisen yhtiössä.222 4.2.2 Kilpailukieltosopimus ja sen solmimisen edellytykset TSL 3:5.2 mukaan: ”Kilpailukieltosopimuksen perusteen erityistä painavuutta arvioitaessa on otettava huomioon työnantajan toiminnan laatu ja sellainen suojan tarve, joka johtuu liikesalaisuuden säilyttämisestä tai työnantajan työntekijälle järjestämästä erityiskoulutuksesta, samoin kuin työntekijän asema ja tehtävät sekä muut vastaavat seikat...” Kilpailukieltosopimus saadaan solmia työsuhteen alkaessa tai sen aikana vain erityisen painavasta syystä. Kyseessä on kokonaisarvio, jossa otetaan huomioon muun muassa työnantajan toiminnan laatu ja sellaisen suojan tarve, joka johtuu liike- ja ammattisalaisuuden ylläpitämisestä tai työnantajan työntekijälle järjestämästä erityiskoulutuksesta sekä työntekijän asemasta ja tehtävistä.223 Jäljempänä tarkastellaan kilpailukieltosopimuksen solmimisen edellytyksiä tarkemmin. Toiminnan laatua tarkkailtaessa tulee ottaa huomioon, että kilpailukieltosopimuksen solmimisen edellytyksenä on, että työnantajalla on todellinen tarve rajoittaa kilpailua.224 Jos vaaraa kilpailusta ei tosiasiassa ole, ei kilpailukieltosopimuksen tekeminen ole sallittua. Kilpailun mahdollisuus kasvaa esimerkiksi tilanteessa, jossa työnantajayritys on juuri aloittanut toiminnan tai siirtynyt tietylle alalle, jolloin yksittäisten henkilöiden merkitys yrityksen toiminnassa on korostunut.225 Molempien sopimusosapuolten edut tulee kuitenkin ottaa 220 Hietala – Kaivanto 2017, s. 65. 221 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 268. 222 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 267–268. 223 HE 157/2000 vp, s. 12. 224 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, luku 8. 225 Äimälä – Kärkkäinen, 2017, s. 271. 46 huomioon työnantajan toiminnan laatua tarkasteltaessa, vaikka työnantajan näkemykselle annetaan tässä arviointiperusteessa painavampi merkitys.226 TSL 3:4 mukaan: ”työntekijä ei saa työsuhteen kestäessä oikeudettomasti käyttää hyödykseen tai ilmaista muille työnantajan liikesalaisuuksia. Kielto jatkuu työsuhteen päättymisen jälkeen vain, jos tiedot on hankittu oikeudettomasti…” Liike- ja ammattisalaisuuksien säilyttäminen voikin olla hyväksytty peruste kilpailukieltosopimuksen solmimiselle. Kilpailukiellolla on mahdollista turvata esimerkiksi työntekijän hallussa olevia tietoja, joita ei voida suojata immateriaalioikeuksin, kuten patentin kautta.227 Kilpailu- ja houkuttelukieltoja vastaavalla tavalla myös liike- ja ammattisalaisuuksia voidaan suojata työsopimukseen otettavalla salassapitosopimuksella- tai ehdolla. On kuitenkin huomattavaa, että salassapitosopimuksen tekemistä ei ole lainsäädännössä rajoitettu ja siten sopimuksen voi tehdä ilman erityistä perustetta. Osittain juuri tämän takia salassapitosopimusten käyttö on yleistä.228 Salassapitosopimuksen pituutta tai sopimussakon määrääkään ei ole rajoitettu.229 Vaikka tästä voisi päätellä että, salassapitosopimuksen tekeminen on työnantajalle aina kilpailukieltosopimuksen tekemistä kannattavampaa, ei asia ole kuitenkaan näin yksinkertainen. Työsuhteen päättymisen jälkeen työnantajan on hyvin hankalaa valvoa entisen työntekijän käytöstä ja käytännössä liikesalaisuuksien paljastamisen ja hyödyntämisen toteennäyttäminen on vaikeaa, ellei jopa mahdotonta.230 Tämän lisäksi on myös mahdollista, että henkilö paljastaa seuraavalle työnantajalleen muita oleellisia tietoja kuin varsinaisia liikesalaisuuksia.231 Koska salassapitosopimuksen noudattamisen valvominen ei ole työnantajalle käytännössä mahdollista, tarjoaa kilpailukieltosopimus työnantajalle huomattavasti enemmän turvaa kieltämällä työntekijältä mahdollisuuden kilpailevaan toimintaan kokonaan.232 226 Tiitinen – Kröger 2012, s. 342. 227 Rautiainen – Äimälä 2008, s. 112. Ks. myös esim. Vaasan HO:n 28.2.2012 antama tuomio S 10/1358, jossa suojausta ei voitu toteuttaa immateriaalioikeuksin, koska kilpailutusmenettelyt ovat kestäneet lyhyen aikaa ja tieto on ollut uusiutuvaa. Kilpailutusmenettelyjen aikana tiedot on täytynyt pitää salassa ulkopuolisilta. 228 TEM 2018, s. 67. 229 Äimälä – Nyyssölä – Åström 2021, luku 4. 230 TEM 2018, s. 60. Ks. myös Vapaavuori 2019, s. 595. 231 TEM 2018, s. 60. 232 Vapaavuori 2019, s. 595. 47 Työnantajan työntekijään käyttämät resurssit voivat muodostaa hyväksyttävän syyn kilpailukieltosopimukselle. Huomioon otetaan muu muassa koulutuksen kustannukset ja työnantajan koulutusta varten antama palkallinen vapaa.233 Työnantajan kustantama koulutus voi riittää kilpailukieltosopimuksen solmimisen yksinomaiseksi perusteeksi.234 Kilpailukieltosopimuksen tekeminen edellyttää myös arviointia henkilön asemasta työpaikalla. Esimerkiksi pelkästään suorittavaa työtä tekevän työntekijän kanssa kilpailukieltosopimuksen tekeminen ei pääsääntöisesti ole sallittua.235 Sopimuksen tekeminen olisi todennäköisesti sallittua esimerkiksi silloin, kun työtehtävät liittyisivät tuotekehitykseen- ja tutkimukseen sekä työnantajalla olisi sellaista harvinaista tietoa ja osaamista, joka ei ole työnantajan kilpailijoiden tiedossa.236 Oikeuskäytännössä arviointi aseman ja tehtävän osalta on joskus edellyttänyt erityisen vastuullista asemaa tai vakinaista roolia yrityksen tuotekehityksessä. Työnkuvaan sisältynyt, mutta ei pääasiallisiin työtehtäviin kuulunut tuotekehitystoiminta, pääsy yhtiön tietojärjestelmiin ja automaatioinsinöörin työnimike eivät esimerkiksi riittäneet muodostamaan työntekijälle sellaista asemaa, jonka perusteella kilpailukieltosopimuksen tekeminen olisi ollut sallittua.237 Työntekijän asema voi yrityksessä olla myös niin asiakassidonnainen, että asiakaskunta on sitoutunut yritykseen esimerkiksi myyntityötä tekevän työntekijän kautta. Tällainen asema ja intressi säilyttää asiakaskunta voi olla hyväksyttävä peruste kilpailukieltosopimukselle.238 4.2.3 Kilpailukieltosopimuksia koskeva korvausvelvollisuus TSL 3:5 kilpailukieltosopimusta muutettiin 1.1.2022 voimaan tulleella lainsäädännöllä. Muutos perustuu hallituksen esitykseen HE 222/2020, jonka mukaan työnantajan velvollisuus maksaa kilpailukieltosopimuksesta korvausta työntekijälle laajennettiin koskemaan kaikkia kilpailukieltosopimuksia aikaisemmasta lainsäädännöstä poiketen. Ennen lakimuutosta yönantajan tuli maksaa työntekijälle korvaus vain yli kuuden kuukauden pituisista kilpailukieltosopimuksista. 233 HE 157/2000 vp, s. 82. 234 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 274. 235 HE 57/1990 vp, s. 40. 236 HE 157/2000 vp, s. 82. 237 KKO 2014:50. 238 Koskinen – Kairinen – Nieminen – Nordström – Ullakonoja – Valkonen 2018, luku III. 48 Muutoksen tarkoituksena oli työnantajan ja työntekijän etujen huomioiminen entistä tasapuolisemmin jo lainsäädännön tasolla.239 Käytännössä muutoksella haluttiin siis suojata sopimussuhteen heikompaa osapuolta eli työntekijää. Taustalla on todennäköisesti ollut myös TEM selvitykset, joiden mukaan kilpailukieltosopimusten käyttö voi johtaa yhteiskunnallisiin haittoihin ja talouskasvun hidastumiseen.240 Työnantaja on voinut aiemmin jo kilpailukieltosopimuksen asettamisella saavuttaa vahvan ennaltaehkäisevän vaikutuksen työntekijän käytöksessä.241 Koska työnantajan ei ole ennen lainsäädännön muutosta tarvinnut pelätä ehdon käytöstä seuraavia sanktioita, kilpailukieltosopimus on saatettu tehdä kaikkien yrityksen työntekijöiden, jopa määräaikaisissa ja osa-aikaisissa työsuhteissa työskentelevien sekä harjoittelijoiden kanssa.242 Kilpailukieltosopimuksen käytölle on muutoksella asetettu työnantajalle kaikissa tilanteissa sanktio. Työnantajapuolelta muutosta on kritisoinut muun muassa EK ja Suomen Yrittäjät ry.243 Kilpailukieltosopimusten laajamittaisen käytön on kuitenkin katsottu muun muassa hidastavan talouskasvua ja muutoksen on katsottu vähentävän niiden käyttöä, kun sopimuksella ei ole yrityksen ydintoiminnan kannalta taloudellista hyötyä.244 Lakimuutoksesta johtuen voidaan olettaa, että kilpailukieltosopimusten käyttö vähentyy tulevaisuudessa huomattavasti. Työnantajille on asetettu vuoden siirtymäaika, jonka kuluessa kilpailukieltosopimukset voidaan irtisanoa tai muuttaa. Maksuvelvollisuus ennen 1.1.2022 tehdyistä kilpailukieltosopimuksista voi alkaa aikaisintaan 1.1.2023.245 TSL 3:5.3 mukaan: ”Jos rajoitusajaksi on sovittu enintään kuusi kuukautta, työnantajan on maksettava työntekijälle rajoitusajalta korvaus, joka vastaa 40 prosenttia työntekijän palkasta. Jos rajoitusajaksi on sovittu yli kuusi kuukautta, on työntekijälle maksettava rajoitusajalta korvaus, joka vastaa 60 prosenttia työntekijän palkasta. Rajoitusajaksi voidaan sopia enintään yksi vuosi työsuhteen päättymisestä. Korvaus on maksettava rajoitusajan kuluessa työsuhteen aikana noudatetuin palkanmaksukausin, ellei työsopimuksen päättämisen jälkeen toisin sovita. Kilpailukieltosopimukseen voidaan ottaa määräys vahingonkorvauksen sijasta tuomittavasta sopimussakosta, joka saa enimmäismäärältään vastata työntekijän työsuhteen päättymistä edeltäneen kuuden kuukauden palkkaa…” 239 HE 222/2020 vp. s. 5. 240 TEM 2019, s. 51–52 ja 74. TEM 2018 s. 21–22. 241 Vapaavuori 2016, s. 307–308. 242 TEM 2019, s. 43. 243 EK 2020. 244 HE 222/2020 vp, s. 16-17. 245 HE 222/2020 vp, s. 33–34. 49 Työnantajalla on kilpailukieltosopimusten osalta velvoite maksaa työntekijälle korvaus työsuhteen jälkeiseltä ajalta, jolloin kilpailunrajoitus on voimassa. Korvauksen suuruus on 40 prosenttia työntekijän palkasta, jos rajoitusaika kestää työsuhteen päätyttyä enintään kuusi kuukautta. Jos rajoitusaika sovitaan yli kuuden kuukauden mittaiseksi, korvauksen suuruus on 60 prosenttia työntekijän palkasta.246 Korvaus täytyy maksaa työntekijälle tavallisina palkanmaksupäivinä sinä aikana, jonka kilpailukieltosopimus on voimassa.247 Kilpailukieltosopimuksen irtisanomisaika on oltava vähintään kolmasosa työsuhteen päättymisen jälkeen määritellyn kilpailunrajoituksen pituudesta. Irtisanomisaika on kuitenkin aina vähintään kaksi kuukautta. Työnantaja ei voi irtisanoa kilpailukieltosopimusta sen jälkeen, kun työntekijä on itse päättänyt työsopimuksensa.248 Kilpailukieltosopimuksesta säädetty työnantajan korvausvelvollisuus työsuhteen päättymisen jälkeiseltä rajoitusajalta on erityisen tärkeää houkuttelukieltosopimuksen tulkinnan kannalta. Mikäli houkuttelukieltosopimus on oikeudellisesti rinnastettavissa kilpailukieltosopimukseen, syntyy työnantajalle korvausvelvoite työntekijää kohtaan jo houkuttelukieltosopimuksen käytöstä. Jos työnantaja ei ole osannut ottaa tätä huomioon etukäteen, voi houkuttelukieltosopimuksen vääränlaisesta käytöstä koitua työnantajalle yllättäviä kuluja, joiden syntyhetkellä korvausvelvollisuutta ei voi enää yksipuolisesti muuttaa. Mikäli houkuttelukieltosopimukset rinnastetaan tosiasiassa kilpailukieltosopimuksiin, eikä työnantaja halua maksaa houkuttelukieltosopimuksesta korvausta, tämän tulee irtisanoa houkuttelukieltosopimus noudattaen TSL 3:5 kilpailukieltosopimuksen osalta määritettyä irtisanomisaikaa. Houkuttelukieltosopimusten käyttöä varten on ehdottoman tärkeää tietää, määritelläänkö houkuttelukieltosopimus ja kilpailukieltosopimus tosiasiassa niin samankaltaisiksi, että kilpailukiellon pakottava sääntely ulottuu sellaisenaan myös houkuttelukieltosopimusten käyttöön. Mikäli näin on, on houkuttelukieltosopimusten käytössä otettava aina huomioon kilpailukieltosopimusten sääntely, jotta houkuttelukieltosopimus ei ole työsuhteen ehtona mitätön pakottavan lainsäädännön vastaisena. Tämän selvittämiseksi tutkielmassa tarkastellaan seuraavaksi relevanttia oikeuskäytäntöä. 246 Äimälä – Nyyssölä – Åström 2021, luku 4. 247 Äimälä – Nyyssölä – Åström 2021, luku 4. 248 Äimälä – Nyyssölä – Åström 2021, luku 4. 50 4.3 Kilpailukieltosopimuksen ja houkuttelukieltosopimuksen välinen suhde 4.3.1 KKO 2003:19 ja tapauksen merkitys houkuttelukiellon tulkinnassa KKO 2003:19 on usein mainittu ensisijaiseksi lähteeksi, jossa houkuttelukieltosopimus ja kilpailukieltosopimus on oikeuskäytännössä rinnastettu toisiinsa. Tapauksessa kiinteistönvälitysliikkeen työntekijät olivat työsopimuksissaan sitoutuneet kuuden kuukauden aikana työsuhteen päättymisen jälkeen olemaan muun muassa vastaanottamatta kiinteistönvälitystoimintaan liittyviä toimeksiantoja henkilöiltä, jotka olivat olleet työnantajan asiakkaita työsopimuksen päättyessä tai työsopimuksen päättymistä lähinnä edeltäneiden kuuden kuukauden aikana. Ehtoon sisältyi myös kielto, etteivät työntekijät saaneet hoitaa kyseisiä välitystehtäviä henkilökohtaisesti tai muun henkilön tai yhtiön toimesta, eivätkä he myöskään saaneet ryhtyä toimiin näiden tehtävien hoitamiseksi tai hankkimiseksi, eli houkuttelemiseksi. KKO on todennut, että kilpailukieltosopimus tarkoittaa sopimusta, joka rajoittaa työntekijän oikeutta tehdä työsuhteen lakattua työsopimus jonkun kanssa, joka harjoittaa työnantajan kanssa kilpailevaa elinkeinoa, ammattia tai muuta toimintaa. Sama rajoitus koskee työntekijän oikeutta harjoittaa tällaista toimintaa omaan lukuunsa. KKO on perusteluissaan maininnut: Kun kilpailukieltosopimusten sääntelyn lähtökohta on ollut suojata työntekijää perusteettomilta ja liian pitkälle meneviltä rajoituksilta työsuhteen päätyttyä, kilpailukieltosopimuksen piiriin on syytä sisällyttää myös sellaiset ehdot, jotka vaikkakaan eivät suoraan estä uuden työsopimuksen solmimista tai yritystoiminnan aloittamista – kuitenkin tavalla tai toisella kaventavat mahdollisuuksia samalla alalla toimimiseen. Tuomioistuin katsoi kyseessä olleen lausekkeen olevan TSL kilpailukieltosopimuksen sääntelyn piirissä. Tapausta voidaan tulkita kilpailukieltosopimuksen ja houkuttelukieltosopimuksen välisen suhteen osalta ensinnäkin siten, että tapauksessa määritelty kieltolauseke yhdisteli kilpailukieltosopimuksen ja houkuttelukieltosopimuksen piirteitä. Työnantajan asiakkaiden ja entisten asiakkaiden toimeksiantojen vastaanottamisen täyskielto sekä näiden tehtävien hoitaminen itse tai muun intressitahon toimesta sisältää selviä piirteitä kilpailukieltosopimuksesta. Toisaalta toimet ryhtyä tällaisten toimeksiantojen hankkimiseen eli houkuttelemiseen, viittaavat houkuttelukieltosopimukseen. 51 Koska lauseke sisälsi selkeitä kilpailukieltosopimuksen piirteitä, ei tuomioistuimella ole voinut olla muuta mahdollisuutta kuin tulkita koko lausekkeen olevan kilpailukieltosopimuksen kaltainen, vaikka se on sisältänyt myös houkuttelukieltosopimuksen elementtejä. Toisaalta perusteluja voidaan tulkita myös toisella tavalla. KKO:n perustelu, jonka mukaan kaikki ehdot, jotka tavalla tai toisella kaventavat mahdollisuuksia samalla alalla toimimiseen kuuluisivat kilpailukieltosopimuksen piiriin, voidaan katsoa merkitsevän sitä, että kilpailukieltosopimuksen käsitettä tosiasiallisesti on haluttu tällä tulkinnalla laajentaa koskemaan kaikkia vähänkin työntekijää rajoittavia sopimusehtoja. Erikoista tämän johtopäätöksen hyväksymisestä tekee se, että myös salassapitosopimusten on joissain määrin katsottu kaventavan ja rajoittavan työntekijän mahdollisuuksia toimia samalla alalla.249 Esitöissä salassapitosopimukset ovat katsottu hyväksytyiksi myös työsuhteen päättymisen jälkeen.250 Nämä päätelmät hyväksyttäessä on selvää, että myös salassapitosopimus rajoittaa työntekijää myös KKO 2003:19 todetusti ”tavalla tai toisella”, mutta syystä tai toisesta salassapitosopimusta ei kuitenkaan rinnasteta TSL 3:5 kilpailukieltosopimukseen. Tapauksessa kiellon alaiset työntekijät olivat heti työsuhteittensa päättymisen jälkeen jatkaneet kiinteistönvälitystoimintaa ja vastaanottaneet sekä hoitaneet entisen työnantajansa asiakkaiden toimeksiantoja. Kieltolauseketta oli KKO:n mukaan rikottu ja kiellon käyttöön oli ollut KKO:n mukaan TSL mukainen perusteltu syy. Erikoista tapauksen liittämisestä houkuttelukieltosopimukseen tekee kuitenkin se, että KKO ei perusteluissaan mainitse, että työntekijät olisivat millään lailla aktiivisesti houkutelleet tai erityisesti yrittäneet hankkia entisen työnantajansa asiakkaiden toimeksiantoja. Houkuttelukieltosopimuksessa kielletään nimenomaisesti kaikenlainen houkuttelu, kannustaminen ja kehottaminen. Tapauksen osalta voidaan todeta, ettei lausekkeen houkuttelukieltosopimuksen sisältäviä elementtejä näytetty rikottaneen, vaan toiminta oli vain lausekkeen kilpailukieltosopimuksen elementtien vastaista. 249 Helsingin HO S 19/193 ja TEM 2018 s, 54. Tiitinen ja Kröger ovat myös esittäneet, että salassapitosopimusta ei voida pitää erillään kilpailukieltosopimuksesta tapauksissa, joissa työntekijä ryhtyy harjoittamaan ammattinsa mukaista työtä omaan lukuunsa ammatinharjoittajana tai perustamalla yrityksen. Tiitinen – Kröger 2012 s. 339. Aiheesta mainitaan myös sosiaali- ja terveysministeriön muistiossa 1988, s. 8. ”Toiseksi [salassapito]sopimukset saattavat tähdätä kilpailun rajoittamiseen tai poistamiseen… Tällaisten sopimusten tavoitteena voi joskus olla jopa puhtaasti kilpailun rajoittaminen alalla”. 250 HE 157/2000 s. 81 ja HE 49/2018 vp, s. 25 ja 33. Vapaavuori on kuitenkin maininnut myös työsuhteen jälkeen voimassa pysyviin salassapitosopimuksiin liittyvän epävarmuutta sitovuuden ja sallitun sisällön suhteen. Ks. Vapaavuori 2019 s. 600. On esitetty jopa väite, että salassapitosopimus, joka ulottuu työsuhteen päättymisen jälkeiseen aikaan, olisi mitätön. Ks. myös Koskinen 2002, s. 415 ja 427–428. 52 KKO on perusteluissaan maininnut, että kilpailukieltosopimuksen piiriin täytyy sisällyttää ehdot, jotka tavalla tai toisella kaventavat mahdollisuuksia samalla alalla toimimiseen. Perustelu viittaa käytössä olleeseen kieltolausekkeen kokonaisuutena, jonka on katsottu olleen kilpailukieltosopimuksen kaltainen lauseke. Kilpailukieltoa ja houkuttelukieltoa vertailtaessa on selvää, että tapauksen kilpailukieltosopimuksen piirteet kaventavat selvästi työntekijän mahdollisuuksia alalla toimimiseen, sillä työntekijöiltä oli kielletty kokonaan toimeksiantojen vastaanottaminen entisen työnantajansa asiakkailta. Houkuttelukiellon elementit kielsivät työntekijöiltä ainoastaan aktiiviset toimet entisen työnantajien asiakkaiden toimeksiantojen hankkimiseksi. Tämä ei sisällä esimerkiksi yleisluontoista mainontaa tai kilpailevan yrityksen perustamista, eikä edes sitä, että tällaisia toimeksiantoja otetaan entisen työnantajan asiakkailta vastaan. Houkuttelukieltosopimuksen rajoitteet ovat siten selvästi lievempiä kuin kilpailukieltosopimukseen liittyvät työntekijälle asetettavat rajoitteet. Edellä mainittu oikeuskäytäntö, TEM:n kanta sekä Tiitisen ja Krögerin mielipide salassapitosopimuksiin on, että myös niillä rajoitetaan tosiasiassa tavalla tai toisella työntekijän toimintavapautta. Tämän takia ei ole KKO 2003:19 perusteella rationaalista johtaa KKO:n perusteluista kantaa, jonka mukaan tapauksen oikeusohjetta tulisi noudattaa jokaisessa yksittäistapauksessa tarkastelematta olosuhteita ja tapausta kokonaisuudessaan. On siten liian yksinkertaista perustella KKO 2003:19 kautta jokaista tapausta, jossa joudutaan tulkitsemaan houkuttelukieltosopimuksen kaltaisia elementtejä sisältävää sopimusta tai lauseketta. Huomionarvoista on, että käräjä- ja hovioikeus olivat tulkinneet sopimusehtoa tapauksessa aikaisemmin eri tavoin kuin KKO. Alemmat oikeusasteet olivat katsoneet, että sopimusehdossa ei ollut kyse kilpailukieltosopimuksesta, sillä sopimusehto ei rajoittanut työntekijän oikeutta tehdä työsuhteen päätyttyä kilpaileva työsopimus tai ryhtyä itse harjoittamaan kilpailevaa toimintaa. Kantaa otettiin myös ehdon kohtuuttomuuteen. Rajoitus oli perusteltu ja toisaalta työntekijän kannalta siinä määrin vähäinen, ettei sitä voitu pitää kohtuuttomana rajoitteena. Tuomioistuinten lopputulos on siten ollut sama, mutta ratkaisu silti erilainen. Ratkaisun eroavaisuuden merkitys on huomattava erityisesti TSL 3:5 lainsäädäntöuudistuksen takia. Helsingin HO:n 31.8.2020 antama tuomio S 19/193 koski muun muassa työntekijä A:n työsopimuksessa määriteltyä kilpailukielto-, salassapito- ja rekrytointikieltoehtoa ja niistä maksettavaksi määrättyjä sopimussakkoja. Vaikka rekrytointikielto poikkeaa houkuttelukieltosopimuksesta, kielto on työntekijää jossain määrin rajoittava ehto kuten houkuttelukielto. Tämän takia tapauksesta voidaan tehdä analogista tulkintaa myös 53 houkuttelukiellon tulkinnan osalta. Tapauksessa A oli purkanut työsopimuksensa. Hovioikeus arvioi tapauksessa rekrytointikiellon ja salassapitoehdon osalta, olivatko ne rinnastettavissa TSL 3:5 kilpailukieltosopimukseen sekä A:n väitettä, että hänen entisen työnantajansa B:n työntekijät olisivat itse hakeutuneet A:lle töihin. Rekrytointikieltoehdon mukaan A oli sitoutunut siihen, ettei hän 12 kuukauden aikana työsuhteen päättymisestä rekrytoi B:n palveluksessa olevia työntekijöitä oman yrityksensä palvelukseen. Tuomioistuin arvioi tapauksen rekrytointikieltoa KKO 2003:19 perustelujen kautta. Tuomioistuimen mukaan ”kilpailukieltosopimuksen piiriin on syytä sisällyttää myös sellaiset ehdot, jotka… kuitenkin tavalla tai toisella kaventavat mahdollisuuksia samalla alalla toimimiseen”. Tuomioistuin katsoi, että rekrytointikiellolla on kavennettu A:n oikeutta harjoittaa liiketoiminta omassa yrityksessään B:n kanssa samalla toimialalla ja kiellolla on ollut ilmeinen tarkoitus rajoittaa A:n mahdollisuuksia kilpailla B:n kanssa ja siten estää A:ta hyötymästä työntekijöiden B:llä työskentelynsä aikana kerryttämistä tiedoista ja ammattitaidosta. Kiellon nimellä ei hovioikeuden mukaan ole ollut merkitystä, eikä sillä, että se on kirjattu työsopimuksessa kilpailukiellosta erilliseksi ehdoksi.251 A:n työsopimuksen salassapitoehdon mukaan A:lle oli kiellettyä muun muassa yrityssalaisuuksien luovuttaminen, paljastaminen sekä hyödyntäminen. Yrityssalaisuudeksi on ehdossa määritelty muun ohessa liikesalaisuudet. Tuomioistuin totesi, että salassapitoehdon vastainen tietojen hyödyntäminen tarkoittaa usein samalla kilpailukiellon rikkomista, joka puoltaa salassapito- ja kilpailukieltoehtojen rinnastamista. Salassapitoehtoa voidaan kuitenkin rikkoa ilman, että samalla rikotaan myös kilpailukieltoehtoa. Tämän takia salassapitosopimuksella katsotaan olevan myös muita suojeltavia intressejä kuin ne, joita turvataan kilpailukiellolla. Vaikka salassapitoehto onkin kaventanut A:n mahdollisuuksia toimia samalla alalla kuin työnantaja B:n, ei ehtoa voida pitää perusteettomana tai liian pitkälle menevänä, jotta se tulisi rinnastaa kilpailukieltosopimukseen. Tapauksessa A:n maksettavaksi oli määrätty sopimussakot kilpailukieltoehdosta sekä salassapitoehdosta, mutta ei rekrytointikiellosta, koska ehto määriteltiin kilpailukieltosopimuksen piiriin sisältyväksi ehdoksi. 251 Hemmo 2003, s. 73–74. Sopimukseen sovelletaan pakottavaa lainsäädäntöä sopimuksen nimenvalinnasta riippumatta, eli substance over form -lähestymistapaa. Kielellisillä muotoiluilla ei voida kiertää pakottavaa sääntely. Ks. esim. KKO 1995:145 ja Helsingin HO S 13/985. 54 Tapauksesta myönnettiin valituslupa korkeimmassa oikeudessa.252 Koska hovioikeus päätyi valittajalle edulliseen tulkintaan rekrytointikiellon tulkinnasta, ei valituslupaa myönnetty sen osalta. Valituslupa kuitenkin myönnettiin kilpailukieltoehdon ja salassapitoehdon sekä siihen liittyvän sopimussakon tulkinnasta. KKO päätyi tuoreessa ratkaisussaan KKO 2022:16 vahvistamaan tämän jo aiemmin esimerkiksi oikeuskirjallisuudessa otetun näkökannan.253 Itä-Suomen HO:n 8.2.2019 antamassa päätöksessä S 18/384 on käsitelty samankaltaista tapausta, jossa myyjä A:lle oli asetettu kilpailukielto-, houkuttelukielto-, ja salassapitokieltosopimus, jotka pysyivät voimassa työsuhteen päättymisen jälkeen. Jokaisessa kiellossa oli erillinen sopimussakko. Tapauksessa houkuttelukielto oli muotoiltu muotoon, jonka mukaan työntekijä sitoutui olemaan neuvottelematta omaan tai intressiyhteydessä olevan lukuun työnantajayhteisön toimialaan kuuluvista edustuksista, päämiehistä tai asiakkaista. Asian kysymyksenasettelussa hovioikeuden mukaan asiassa oli muun muassa kyse siitä, rinnastetaanko salassapitosopimus ja houkuttelukieltosopimus tai toinen niistä kilpailukieltosopimukseen, jolloin myös niitä koskisi työsopimuslain pakottava lainsäädäntö erityisen painavien syiden ja kiellon keston osalta. Kysymys on ollut lisäksi ehtojen kohtuullisuudesta. Tapauksessa kiellot jatkuivat kuusi kuukautta työsuhteen päättymisen jälkeen ja sopimussakko oli asetettu kilpailukieltosopimuksen sekä houkuttelu- ja salassapitokieltosopimuksen osalta kiinteäksi, määrältään kuuden kuukauden palkkaa vastaavaksi korvaukseksi. Myös tässä tapauksessa hovioikeus viittasi ennakkotapauksen KKO 2003:19 perusteluihin houkuttelukieltosopimuksen ja kilpailukieltosopimuksen rinnastamisesta toisiinsa. Hovioikeus perusteli houkuttelukieltosopimuksen tosiasiassa kaventaneen A:n mahdollisuuksia toimia alalla, sillä hänen entisen työnantajansa asiakkaina olivat Suomen 21 sairaanhoitopiiristä 14. Siten vain 7 sairaanhoitopiiriä olisivat olleet houkuttelukieltoehdon ulkopuolella. Erityisesti tämän takia hovioikeus on katsonut houkuttelukieltosopimuksen rinnastuvan tapauksessa kilpailukieltosopimukseen. Sopimussakon osalta hovioikeus katsoi sekä houkuttelukieltosopimuksen että salassapitosopimuksen osalta sopimussakot kohtuuttomiksi, sillä A:lle määrättiin kilpailukieltosopimuksen rikkomisesta maksettavaksi sopimussakko kokonaisuudessaan. Kohtuuttomuutta hovioikeus perusteli siten, että kyseessä olevia kieltoja 252 KKO 17.12.2020, S2020/567. 253 Vapaavuori 2019, s. 597 ja TEM 2018, s. 67. 55 oli rikottu samalla menettelyllä ja siten mikäli molemmat sopimussakot määrättäisiin maksettavaksi, muodostuisi sopimussakko suhteettoman suureksi ja siten kohtuuttomaksi. 4.3.2 Houkuttelukielto ja muu oikeuskäytäntö Helsingin HO:n 28.6.2013 antama ratkaisu S 13/985 käsitteli kilpailu- ja rekrytointikieltoa ja näihin liittyvää turvaamistoimea. Houkuttelukieltoon olennaisesti liittyvä rekrytointikielto on tapauksessa määritelty siten, että A Oy:n työntekijä B ei ole saanut työsuhteensa päättymisen jälkeen hankkia ja palkata A Oy:n työntekijöitä oman yhtiönsä palvelukseen. Valittaja oli perustellut rekrytointikiellon olevan kilpailukieltoon rinnastettava ehto, jota täytyi tulkita TSL 3:5 tai ainakin sen periaatteiden mukaan. Valittajan mukaan rekrytointikielto oli myös PL 18 §:n elinkeinovapauden vastainen. Hovioikeus totesi rekrytointikiellon liittyvän osittain kilpailevaan toimintaan ja kilpailukiellon alaan. Hovioikeuden mukaan kilpailukieltosopimus ja rekrytointikielto ovat niin selvästi erityyppisiä, etteivät ne ole voineet tarkoittaa samaa asiaa. Perusteluissa myös todetaan, että rekrytointikielto saattaa joissakin tilanteissa rajoittaa PL 18 §:n elinkeinovapautta, mutta tässä tilanteessa rekrytointikielto koski ainoastaan A Oy:n työntekijöiden palkkaamista ja työntekijä X on voinut harjoittaa liiketoimintaansa ja nostaa palkkaa yrityksestään eikä ehto ole ollut kohtuuton. Turvaamistoimi koskien rekrytointikieltoa jätettiin voimaan. Kyseisessä tilanteessa rekrytointikielto rajoitti pelkästään A Oy:n yrityksen työntekijöiden palkkaamista, joka ei rajoituksena ollut niin työntekijä X:n toimintaa rajoittava, että tämä kielto olisi tulkittavissa PL rajoituksena toisin kuin kilpailukielto, jonka on todettu olevan lailla säädetty perusoikeuden rajoitus.254 Johtopäätöksenä hovioikeuden tulkinnasta täytyy tehdä se, ettei rekrytointikieltoa, silloin kun sen kielto käsittää entisen työnantajan työntekijöiden houkuttelun tai palkkaamisen, voida pitää TSL 3:5 sääntelyn piiriin kuuluvana ehtona. Rekrytointikiellon katsottiin olevan siten tavanomaista kilpailukieltoehtosopimusta lievempi ehto, joka rajoittaa työntekijän toimintamahdollisuuksia kilpailukieltoa vähemmän. Tapauksessa on huomioitavaa se, että rekrytointikielto kaventaa työntekijän toimintamahdollisuuksia houkuttelukieltoa enemmän entisen työnantajansa työntekijöiden osalta, sillä houkuttelukielto ei estä näiden palkkaamista, vaan ainoastaan aktiivisen 254 HE 157/2000 vp, s. 79. 56 houkuttelun vaihtamaan työnantajaa. Tapauksen perusteella voidaan väittää, ettei houkuttelukiellon osa, joka kieltää entisen työnantajansa työntekijöiden houkuttelun olisi siten kilpailukieltosopimukseen rinnastettava ehto, koska rekrytoinnin kieltäminen kokonaan rajoittaa selvästi enemmän, kuin pelkästään aktiivisten houkuttelutoimien kielto, kun kyseiset henkilöt voidaan joka tapauksessa rekrytoida, jos nämä itse hakevat avointa työpaikkaa. Tämän tapauksen valossa ei voida väittää, että houkuttelukiellon työntekijöitä koskeva osuus olisi kilpailukieltosopimukseen rinnastettava ehto. Helsingin HO päätyi 31.8.2020 päivätyssä tapauksessa S 19/193 rekrytointikiellon osalta päinvastaiseen tulkintaan kuin tapauksessa S 13/985. Hovioikeuden mukaan rekrytointikielto katsottiin kilpailukieltosopimukseen rinnastettavaksi ehdoksi. Tutkielmassa on selvitetty, etteivät rekrytointikielto ja houkuttelukieltosopimus tarkoita samaa asiaa, vaikka näillä onkin tietynlaisia päällekkäisyyksiä ja samankaltaisia piirteitä. Rekrytointikielto on kieltojen päällekkäisten elementtien osalta ankarampi kuin houkuttelukieltosopimus ja kaventaa toimintamahdollisuuksia laajemmin, sillä houkuttelukieltosopimuksella kielletään vain aktiiviset toimet työntekijöiden houkuttelemiseksi. On kuitenkin erikoista, että hovioikeudet ovat tulkinneet samankaltaisia ehtoja eri tavoin. Käsitellystä oikeuskäytännöstä on hankalaa tehdä täysin yksiselitteisiä päätelmiä houkuttelukieltosopimuksen ja kilpailukieltosopimuksen välisestä rajanvedosta. On kuitenkin selvää, että mikäli tapauksen KKO 2003:19 perusteluja tulkitaan laajasti ja työnantajan kannalta varovasti, houkuttelukieltosopimus ja kaikki millään tavalla työntekijän toimintamahdollisuuksia kaventavat ehdot olisivat TSL 3:5 sääntelyn piirissä. KKO 2003:19 oikeustapaukseen onkin viitattu sekä Itä-Suomen HO tapauksessa S 18/384 että Helsingin HO:n tapauksessa S 19/193. Toisaalta taas Helsingin HO:n 28.6.2013 antaman ratkaisun S 13/985 perusteella rekrytointikielto ei kuuluisi TSL 3:5 sääntelyn piiriin, joten silloin houkuttelukieltosopimus ei ainakaan työntekijöiden houkuttelun osalta olisi kilpailukieltosopimukseen verrattavissa oleva rajoite. Molempia kantoja voidaan perustella ja tukea juridisin argumentein. KKO 2003:19 kantaa tukee erityisesti työoikeuden kantava periaate heikomman suojasta. Toisaalta tapauksessa sopimusehtoa, joka sisälsi sekä kilpailukieltosopimuksen että houkuttelukieltosopimuksen elementtejä tulkittiin siten, että tulkinnasta voitiin johtaa kenties liian laajoja johtopäätöksiä. Tapauksien perusteluista tekee ristiriitaisen se, että kuten tuoreessa tapauksessa KKO 2022:16 todettiin, ei salassapitosopimus ole rinnastettavissa kilpailukieltosopimukseen, vaikka salassapitosopimuksella voidaan 57 joissakin määrin rajoitetaan työntekijää eli tavalla tai toisella kaventaa tämän mahdollisuuksia samalla alalla toimimiseen.255 KKO on myös tapauksessa 2019:28 vahvistanut todeksi, ettei kaikkia ehtoja, jotka saattavat tosiasiallisesti rajoittaa työntekijän mahdollisuuksia siirtyä muihin tehtäviin ja siten kaventaa hänen mahdollisuuksiaan toimia samalla alalla kuin työnantaja, tule pitää kilpailukieltosopimuksina. Edellä mainittujen perustelujen mukaan KKO 2003:19 tapaukseen vetoaminen houkuttelukieltosopimuksen rinnastamiseksi kilpailukieltosopimukseen ei kestä tarkempaa tarkastelua eikä KKO 2003:19 tapauksen perusteluihin voida tämän takia enää tukeutua houkuttelukieltosopimusta arvioitaessa. Arviointi tulisi tämän sijaan tehdä tilannekohtaisesti tarkastellen houkuttelukieltolausekkeen tosiasiallisia työntekijälle asettamia toimintarajoituksia. Asiakkaiden houkuttelun osalta Itä-Suomen HO:n S 18/384 perusteluissa otettiin kantaa tapauskohtaiseen arviointiin houkuttelukieltosopimuksen tosiasiallisesta vaikutuksesta juuri kyseisellä alalla ottaen huomioon kyseisen työnantajan erityispiirteet eli laajan asiakasverkoston. Kun houkuttelukieltosopimuksen alle jäi alalla toimivista 21 toimijasta 14, eli valtaosa, selvää on, että kielto kaventaa toimintamahdollisuuksia huomattavasti. Erityisten suurten työnantajien, jotka toimivat jo suurella osaa markkinaa tai erityisen pienillä liiketoiminta-alueilla toimivien työnantajien on siten tuskin mahdollista argumentoida, etteikö kielto entisen työnantajan asiakkaiden tai potentiaalisten asiakkaiden houkuttelemiseen kaventaisi kiellon alaisen henkilön toimintamahdollisuuksia. Rekrytointikieltoa on arvioitu kuitenkin eri tavalla eri tapauksissa. Entisen työnantajan työntekijöiden palkkaamisen ja houkuttelun kieltäminen on siten katsottu olevan haastavampi tulkinnallinen kysymys siitä, kaventaako tällainen rajoite jollain tavalla työntekijän toimintamahdollisuuksia tai oikeutta harjoittaa perusoikeuksiaan. Oikeuslähdeopin perusteella korkeimman oikeuden ratkaisulle tulee antaa suurempi painoarvo kuin hovioikeuden ratkaisuille. Ennen uutta ennakkopäätöstä, jossa käsitellään pelkästään houkuttelukiellon elementtejä sisältävää houkuttelukieltosopimusta, ratkaisu KKO 2003:19 tulee aina ottaa huomioon harkittaessa houkuttelukieltosopimuksen käyttämistä. Työnantajan tulee olla sen takia varovainen käyttäessään houkuttelukieltosopimusta, koska tapaukseen perustuen riski houkuttelukieltosopimuksen katsomisesta TSL 3:5 sääntelypiiriin on suurehko, 255 Tiitinen – Kröger 2012 s. 339. Ks. myös vastakkaiset argumentit Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 262–263. 58 vaikkakin edellä tarkastellusti KKO 2003:19 perusteluihin nojaaminen voidaan nähdä virheellisenä ja heikosti perusteltuna argumentaationa. Tämän tiedostaminen houkuttelukieltosopimusten osalta on erityisen tärkeää, koska oikeuskirjallisuudessa on esitetty kantoja, joiden mukaan rekrytointikielto ja houkuttelukielto liittyvät oleellisesti kilpailulta suojautumiseen.256 Samoin, osittain liian yksinkertaisesti, oikeuskäytäntöä on tulkittu myös oikeuskirjallisuudessa houkuttelukieltosopimuksen ja kilpailukieltosopimuksen välillä siten, että sopimukset ovat rinnastettu täysin toisiinsa.257 Samankaltainen tulkinta ilmenee myös joissakin muissa lähteissä, kuten TEM raportissa 2019:46, jonka mukaan KKO on rinnastanut houkuttelukieltosopimuksen kilpailukieltosopimukseen sen kaventaessa mahdollisuuksia samalla alalla toimimiseen.258 On tosin myös esitetty kantoja, joiden mukaan salassapitosopimus sekä houkuttelusopimus ovat kilpailukieltosopimusta kevyempiä vaihtoehtoja työntekijän käytöksen rajoittamiseen työsuhteen päättämisen jälkeen.259 Oikeuskirjallisuudessa on myös tuotu usein esiin, että houkuttelukieltosopimus rajoittaa työntekijää tosiasiassa vähemmän kuin kilpailukieltosopimus.260 Oikeuskäytännöstä, oikeuskirjallisuudesta ja niiden pohjalta tehdystä päättelyketjusta voidaan tehdä se johtopäätös, ettei houkuttelukieltosopimuksen kieltomääräyksen pitäisi olla aina automaattisesti TSL 3:5 piirissä, eivätkä tällöin kilpailukieltosopimuksen pakottava sääntely, kuten erityisen painava syy, ajallinen rajaus taikka sopimussakon enimmäismäärä pätisi kaikkiin houkuttelukieltosopimuksiin. Tosiasiassa kyseessä täytyy kuitenkin olla kyseisen houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen sanamuodon sekä vallitsevat olosuhteet huomioon ottava kokonaisarvio. Tapauskohtaisesti houkuttelukieltosopimus tai -lauseke voi rajoittaa työntekijää enemmän tai vähemmän, esimerkiksi Itä-Suomen HO:n S 18/384 tapauksen kaltaisesti, jolloin rajoitteet olivat jopa kilpailukieltosopimusta vastaavat. Toisaalta houkuttelukielto saattaa rajoittaa tapauskohtaisesti työntekijää erittäin vähän. 256 Hietala – Kaivanto 2017, s. 72. 257 Heiskanen 2009, s. 140, alaviite 45. Oikeustapauksessa KKO 2003:19 ei tosiasiassa näytetty, että asiakkaita olisi houkuteltu eikä houkuttelua arvioitu tapauksessa. 258 TEM 2019:46, s. 36. 259 TEM 2018, s. 51. Kilpailukieltosopimusta kevyemmillä sopimuksilla, kuten houkuttelukieltosopimuksella tai salassapitosopimuksella voidaan estää, ettei työntekijä vie työnantajan asiakkaita tai työntekijöitä. 260 TEM 2019, s. 58, TEM 2018 s. 51. Ks. myös Helsingin HO S 13/985 ja Nicholas 2006, s. 507–508 59 5 JOHTOPÄÄTÖKSET Houkuttelukieltosopimuksen työoikeudellisesta tulkinnasta ei voida antaa lyhyttä ja yksiselitteistä vastausta. Suomessa houkuttelukieltosopimusta ei säännellä lainsäädännöllä. Oikeuskäytännössä sopimusta tai -lauseketta, joka olisi puhtaasti tutkielmassa määritellyn houkuttelukieltosopimuksen kaltainen ei ole vielä tulkittu. Sen sijaan houkuttelukiellon kaltaisia tai sen elementtejä sisältäviä sopimuksia ja -lausekkeita on tarkasteltu muutamaan otteeseen, osin ristiriitaisin lopputuloksin. Ylimmässä oikeusasteessa on vain kerran otettu kantaa sellaiseen työsopimuksen lausekkeeseen, joka sisälsi houkuttelukiellon elementtejä, jolloin lauseke kuitenkin tosiasiassa sisälsi sekä kilpailu- että houkuttelukiellon tyyppisiä ehtoja. Houkuttelukieltosopimus ja -lauseke ovat tosiasiallisesti huomattavasti kilpailukieltosopimusta vähemmän työntekijää rajoittavia ehtoja. Houkuttelukielto myös suojaa työnantajaa vähemmän kuin kilpailukieltosopimus, sillä kielto ulottuu vain aktiiviseen houkutteluun eikä se koske entisen työnantajan työntekijöiden palkkaamista tai tämän asiakkaiden toimeksiantojen vastaanottamista. Houkuttelukielto kattaa vain aktiiviset houkuttelutoimet, ei varsinaista työntekijän palkkaamistoimea tai asiakkaiden toimeksiantojen vastaanottamista. Houkuttelukiellon heikkous kilpailukieltoon nähden on sama kuin salassapitosopimusten eli näyttötaakan kantavan työnantajan on vaikea näyttää kieltoa rikottaneen ja houkuttelun oikeasti tapahtuneen. Houkuttelukieltosopimuksella tai -lausekkeella on työnantajaa hyödyttäviä ja turvaavia vaikutuksia sekä työsuhteen aikana että sen jälkeen. Tutkielmassa mainitusti houkuttelukiellon psykologinen vaikutus vahvistuu, jos houkuttelukiellosta sovitaan erillisellä sopimuksella. Houkuttelukieltoa rikottaessa sopimuksen ehtoja tai lauseketta arvioidaan viime kädessä tuomioistuimessa. Arvioinnissa on aina kyse loppujen lopuksi kokonaisarviosta ja tulkinnasta. Ensisijaisena tulkintaperiaatteena käytetään sanamuodon mukaisen tulkinnan ohella osapuolten yksimielisyyttä. Kun osapuolet ovat yksimielisiä sopimuksen sisällöstä, noudatetaan tulkinnassa tätä käsitystä. Tällöin yksiselitteinen houkuttelukieltosopimus turvaa työnantajaa, sillä työntekijälle on tehty etukäteen selväksi minkälaista käytöstä häneltä odotetaan työsuhteen aikana tai sen päättymisen jälkeen. 60 Työnantajaa turvaa näyttökysymyksissä se, että kun houkuttelukieltosopimuksesta sovitaan erikseen ja nimenomaisesti siitä, että työntekijän on kiellettyä houkutella työntekijöitä tai asiakkaita työnantajaltaan pois, on työntekijän rikkoessa houkuttelukieltoa työnantajan huomattavasti helpompaa osoittaa työntekijän rikkoneen yhdessä sovittua sopimusta ja sen velvoitteita. Tällä korostetaan työntekijän edellytystä pidättäytyä kyseisestä työnantajalle vahingollisesta toiminnasta. Näytön esittäminen on tällöin huomattavasti helpompaa, kuin mikäli työnantajan täytyisi perustella työntekijän toimineen esimerkiksi yleisen TSL 3:1 ilmenevän lojaliteettivelvoitteen tai TSL 3:3 kilpailevan toiminnan vastaisesti. Arviossa ei ole merkityksellistä, onko ehtoa käyty erikseen sopimusta solmittaessa läpi työntekijän kanssa tai onko työntekijä vaikuttanut ehtojen sisältöön, jos ehto on muuten kohtuullinen. Edellä mainitun takia houkuttelukieltosopimus turvaa työnantajaa myös silloin, kun se on voimassa työsuhteen aikana. KKO 2003:19 ratkaisun mukaisesti houkuttelukieltosopimus saatetaan rinnastaa kilpailukieltosopimukseen. Houkuttelukieltosopimusta käyttäessä tulee huomioida, että houkuttelukielto kaventaa jossain määrin työntekijän toimintamahdollisuuksia ja KKO:n perusteluiden mukaan tämän takia sitä voidaan mahdollisesti pitää kilpailukieltosopimukseen rinnastettavana ehtona. Vaikka KKO:n käsittelemässä tapauksessa ehto sisälsi sekä kilpailukiellon- että houkuttelukiellon elementtejä, on KKO:n sanamuoto kilpailukieltosopimuksen piiriin sisältyvistä ehdoista, jotka ”tavalla tai toisella kaventavat mahdollisuuksia…” ankarasti muotoiltu. Työnantajan on siten huomioitava, että riski houkuttelukieltosopimuksen rinnastamisesta kilpailukieltosopimukseen on olemassa, vaikka houkuttelukieltoa käytettäisiin itsenäisenä sopimuksena tai -lausekkeena, ilman kilpailukielto- tai salassapitosopimusta tai näiden elementtejä. Käytetyn sopimuksen tai ehdon nimellä ei ole arviossa merkitystä. Erityisesti työnantajalle on huomionarvoista, että työsuhteen päättämissopimuksissa houkuttelukieltosopimuksia pidetään edelleen sallittuina ja niitä käytetään laajasti. Tutkielmassa mainitusti oikeuskirjallisuudessa on myös KKO 2003:19 jälkeen esitetty kantoja, joiden mukaan houkuttelukieltosopimuksia pidetään sallittuina. Vaikka houkuttelukieltosopimus ja kilpailukieltosopimus ovat de facto erilaisia, on tosiasiallisesti hyväksyttävä olemassa oleva riski, että sama lainsäädäntö saattaa soveltua ehtoihin. Edellä mainitut riskit tiedostaen, houkuttelukieltosopimuksen rinnastamista kilpailukieltosopimukseen voidaan vähentää. Jotta edellytykset rinnastamiseen olisivat mahdollisimman pienet, ehdon käytössä on suositeltavaa varmistaa ensin 61 kilpailukieltosopimuksen edellytykset ja niiden soveltuminen sekä hyväksyä se, että kilpailukieltosopimuksen lakiuudistuksen takia on mahdollista, että myös houkuttelukieltosopimuksista saatetaan joutua maksamaan työntekijälle korvauksena 40 % tai 60 % hänen kuukausipalkastaan työsuhteen jälkeisen kiellon ajalta kiellon pituudesta riippuen. Koska houkuttelukiellolla työnantaja suojaa itseään kilpailulta huomattavasti heikommin kuin kilpailukieltosopimuksella ja ehdot saattavat olla saman sääntelyn piirissä, ei houkuttelukieltoa tulisi käyttää itsenäisenä ehtona vaan aina yhdessä kilpailukieltosopimuksen kanssa niin sanottuna kombinaatiosopimuksena. On myös huomioitava, että mikäli rinnastus houkuttelukieltosopimuksen ja kilpailukieltosopimuksen välillä tehtäisiin, ei ole merkityksellistä, että houkuttelukieltosopimus on tehty työsopimuksesta itsenäisenä sopimuksena työsopimuksen sopimuslausekkeen sijaan, sillä TSL soveltuisi sopimukseen joka tapauksessa. Tutkielmassa selvitetyn mukaan on selvää, että kilpailukielto-, salassapito- ja houkuttelukieltosopimus rajoittavat työntekijää eri tavoin. Kilpailukieltosopimus on ehdoista selvästi työntekijän toimintaa eniten rajoittava ehto. On kieltämättä erikoista, että nykyisen oikeuskäytännön mukaan huomattavasti vähemmän työntekijää rajoittavaa ehtoa säännellään samoin vaatimuksin kuin enemmän rajoittavaa ehtoa. Myös KKO 2003:19 perusteluista ja siitä johdetuista johtopäätöksistä voidaan esittää kritiikkiä. Tapauksessa sekä kilpailu- että houkuttelukieltosopimuksen kaltaisia elementtejä sisältävän ehdon tulkinnasta on johdettu yleistävä päätelmä koskemaan myös pelkästään houkuttelukieltosopimuksen elementtejä sisältäviä ehtoja. Epäselvyyden poistaminen houkuttelukieltosopimuksen tai -lausekkeen osalta jäänee mahdollisen tulevan korkeimman oikeuden ratkaisukäytännön tai lainsäädäntömuutoksen varaan. Vaihtoehtoinen lähestymistapa olisi myös tarkentaa sääntelyä vastaamaan nykyään aktiivisesti käytössä olevia erilaisia sopimuksia ja lausekkeita. Olisi suositeltavaa, että ehtojen käyttöä tarkennettaisiin työlainsäädännössämme. Tällä hetkellä arvioinnissa on kyseessä viime kädessä sopimusvapauden ja työntekijän suojeluperiaatteen välisestä punninnasta. Suomen työsopimusoikeuden pakottavan sääntelyn tarkoituksena on suojata heikommassa asemassa olevaa sopijakumppania eli työntekijää. Houkuttelukieltosopimusta voitaisiin säännellä omalla pykälällä, jossa ehdon rajat ja edellytykset määriteltäisiin. Rajoitukset ja edellytykset todennäköisesti kaventaisivat muotoiluja puhtaasta sopimusvapaudesta, mutta sallisivat ehdon 62 käytön ja muotoilun vapaammin kuin kilpailukieltosopimuksen osalta, heijastellen ehtojen työntekijälle asettamia tosiasiallisia toiminnanrajoituksia. Myös TEM on esittänyt uutta sääntelyä vaihtoehtoisena ratkaisuna vallitsevaan tilanteeseen. TEM:in mukaan sääntelyä voitaisiin saattaa vastaamaan tarpeita esimerkiksi avaamalla mahdollisuuksia sopia erikseen asiakkaiden tai työntekijöiden houkuttelukielloista. Tarkempi sääntely ohjaisi kilpailukieltosopimusten käyttöä enemmän todellista tarvetta vastaavaan suuntaan. TEM myös mainitsee, että jo nyt kilpailukieltosopimuksia käytetään tilanteissa, joissa houkuttelukieltosopimus olisi huomattavasti tarkoituksenmukaisempi ehto ja samalla työntekijää vähemmän rajoittava. TEM:in mukaan huono puoli olisi sääntelyn monimutkaistuminen. Jos työnantaja silti haluaa käyttää houkuttelukieltosopimusta, mutta kilpailukieltosopimuksen edellytyksistä ei ole täyttä varmuutta, työnantaja voi pyrkiä minimoimaan riskiään siihen, että sopimusten katsotaan olevan toistensa kaltaisia ja saman sääntelyn piirissä. Houkuttelukieltosopimusta käytettäessä huomioon tulee ottaa ensinnäkin työnantajan erityispiirteet, kuten työnantajan koko kyseisillä markkinoilla ja sen asiakaskunta toimialalla. Jos työnantaja on suuri yritys, joka työllistää alalla huomattavan määrän alan työntekijöistä sekä, jos sillä on asiakkaina suuri osa alan toimijoista, on selvää, että houkuttelukieltosopimus voi tosiasiassa rajoittaa työntekijää tapauskohtaisesti jopa yhtä paljon kuin kilpailukieltosopimus. On myös mahdollista, että vain toinen edellä mainituista seikoista täyttyy ja esimerkiksi työnantajan asiakaskunta on hyvin pieni suhteessa toimialalla oleviin potentiaalisiin asiakkaisiin samalla, kun työnantaja silti työllistää merkittävän määrän alan työntekijöistä. Tällöin houkuttelukieltoa voisi rajoittaa koskemaan vain asiakkaiden houkuttelua jättäen työnantajien houkuttelun kiellon ulkopuolelle, jolloin ehdon työntekijää rajoittava vaikutus vähenisi merkittävästi. Mikäli houkuttelukieltosopimusta ja kilpailukieltosopimusta käytetään samanaikaisesti, ne tulisivat kuitenkin pitää toisistaan erillään, sillä kuten tapauksessa KKO 2003:19, erityyppisiä elementtejä sisältävää lauseketta pidettiin sellaisena lausekkeena, jota säänneltiin ankarimmin ja tämän takia lauseke rinnastettiin lopulta kilpailukieltosopimukseen. Kun ehdot pidetään erillään, sopimuksia tai lausekkeita tarkastellaan todennäköisimmin toisistaan erillisinä ja itsenäisinä ehtoina. Jos tapauskohtaisesti houkuttelukieltosopimus arvioitaisiin kilpailukieltosopimusta selkeästi vähemmän rajoittavana ehtona on pidettävä mahdollisena, ettei rinnastusta tehtäisi.